تلخیص اصول فقه 2
ساعت ۱٢:۱٥ ‎ب.ظ روز چهارشنبه ٧ مهر ۱۳٩٥   کلمات کلیدی: تلخیص اصول فقه 2

فصل اول: کلیات‏

1- تعریف اصول عملیه‏

2- ضرورت استناد به اصول عملیه‏

3- مجارى اصول عملیه‏

4- اقسام اصول عملیه‏

5- تعارض اصول و امارات‏

1- تعریف اصول عملیه‏


 

براى استنباط احکام شریعت و تعیین تکلیف بندگان صورتهاى زیر متصور است:

اول: به خاطر وجود دلایل یقین‏آور نسبت به حکم شرعى قطع حاصل است و هیچ‏گونه تردیدى وجود ندارد؛ مثل آنکه با وجود آیات صریح دال بر حرمت خوردن شراب، تردیدى در حکم آن باقى نمى‏ماند، در این صورت وظیفه شخص عمل به قطع خویش است زیرا که قطع حجیت ذاتى دارد.

دوم: دلایل موجود اگرچه یقین‏آور نیست، ولی نسبت به حکم شرعى ظن و گمان  ایجاد مى‏کند. دلایل گمان‏آور در اثبات حکم شرعى ارزشى ندارد مگر آنکه اعتبار دلایل مزبور را شارع تأیید کرده باشد که در این صورت وظیفه عمل به مدلول آنهاست. ارزش برخى دلایل گمان‏آور را شرع مقدس اثبات کرده است؛ مانند خبر واحد عادل و یا ظواهر آیات قرآن مجید که دلالت آنها به علت عدم صراحت تام، ظنّى و صرفا براى انسان گمان‏آور است، این‏گونه دلایل ظنون معتبر شرعى‏اند و فقیه در استنباط احکام شرعى موظف است به آنها عمل کند.

سوّم: در خصوص موضوع هیچ‏گونه دلیل معتبرى از منابع چهارگانه فقهى وجود ندارد که براى شخص تعیین تکلیف نماید؛ یا اصلا دلیلى نیست، یا اینکه دلیل هست ولى فاقد اعتبار شرعى است و یا على‏رغم اعتبار، مجمل و یا دچار معارض است. در این‏گونه موارد که شخص دچار تردید مى‏گردد شرع مقدس دستور العملی راهگشا فراروى مکلفین قرار داده تا تکلیف شرعى هرچند به طور موقّت، مشخّص شود. دستور العمل مزبور عبارت است از عمل به اصولى که اصول عملیه نامیده مى‏شوند.

بدین ترتیب اصول عملیه خلاء ناشى از عدم کفایت یا سکوت دلایل موجود در منابع فقه را جبران مى‏کند. در واقع، اجتهاد بدون اتکا به این اصول، پویایى خود را از دست مى‏دهد و نمى‏تواند در مقابل مشکلات روزافزونى که به مقتضاى زندگى، آثار و تبعات مترتب برآن حادث مى‏شود، پاسخ شایسته‏اى ارائه کند.

2- ضرورت استناد به اصول عملیه‏

واقعیت این است که عمده‏ترین محورهاى حرکتهاى فردى و اجتماعى جامعه اسلامى در فقه اسلام ترسیم شده و منابع چهارگانه: کتاب، سنت، اجماع و عقل؛ ابزارهایى براى شناخت این محورها و خطوطند؛ اگرچه دین اسلام آخرین و کاملترین ادیان است، تعیین تکلیف براى همه موارد خاص و استنباط حکم مشخص آنها چیزى نیست که در آغاز قابل تدارک و پیش‏بینى باشد؛ به این سبب در فقه غنى شیعه اجتهاد پویا براى مواجهه مؤثر با مشکلات و پیچیدگیهاى جدید فردى و اجتماعى رسالت و کاربرد مهم و وسیعى دارد و در این زمینه‏ اصول عملیه همچون ابزارى مناسب و بسیار کارآمد مورد استفاده مجتهد قرار مى‏گیرد.

در مورد قانون‏گذارى نیز این ضرورت در قالب دیگرى تجلى مى‏کند. قانون محصول فکر جمعى حقوقدانان و دانشمندان یک مقطع از تاریخ ملتهاست که با توجه به منافع و خواستهاى مؤثر عمومى یا گروهها و اقشار اجتماعى حاکم براى تنظیم روابط حقوقى، اقتصادى، اجتماعى، فرهنگى و سیاسى بین دولتها و مردم و آحاد مردم با یکدیگر تدوین مى‏شود. این مقررات هر اندازه دوراندیشانه، جامع و کامل تنظیم شده باشد سرانجام روزى با تکامل حیات اجتماعى کهنه و منسوخ مى‏شود. نوسازى مجموعه‏هاى حقوقى و حک و اصلاح قوانین و نظامات حقوقى مختلف دقیقا از این دیدگاه قابل توجیه و تبیین است.

مجریان قانونهاى مدوّن به ویژه قضات و دادرسان ممکن است هنگام فصل خصومتها یا اجراى مقررات جزایى با مواردى برخورد کنند که براى آنها حکم صریحى در مجموعه‏هاى حقوقى یافت نمى‏شود. در چنین وضعیتى آیا مجریان قانون و دادرسان مى‏توانند با تمسک به نبودن قانون یا حکم مشخص از حل و فصل خصومات امتناع ورزند؟

امروز کلیه مجامع حقوقى پذیرفته‏اند که قضات و دادرسان در این‏گونه بن‏بستها باید به هر طریق ممکن حکم مناسب با مورد را با استفاده از روح قوانین، رویّه‏ها و سوابق نظریات حقوقى بیابند و مشکل پیش آمده را براساس آن حل و فصل کنند.

در گذشته به موجب ماده 3 قانون آیین دادرسى مدنى ایران در هیچ حالتى حاکم نمى‏توانست بدون داشتن عذر موجّه از رسیدگى به پرونده امتناع کند و در مواردى که به علت سکوت، تناقض، اجمال و ابهام قانون، حکم صریح قضیه مطروح بیان نشده بود، قاضى ملزم بود با استناد به امورى از قبیل جهت‏گیریهاى‏ عمومى و قوانین مربوط یا روح آنها و یا تمسک به قواعد و اصول مسلم قضایى و حتى در مواردى با استناد به عرف قضایى و اجتماعى تصمیم مقتضى اتخاذ کند.

قانون اساسى ایران در اصل 167 در این‏باره مى‏گوید:

«قاضى موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاوى معتبر، حکم قضیه را صادر نماید، و نمى‏تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگى به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد».

از آنچه گفته شد نتایج زیر حاصل مى‏شود:

الف- در حالت بلا تکلیفى و نیافتن دلایل روشن و صریح در منابع چهارگانه فقه مى‏توان به اصولى تمسک کرد که از نظر شارع مجاز است.

ب- تمسک به اصول عملیه در صورتى مجاز است که هیچ راه دیگرى براى استنباط منظور شارع و قانونگذار وجود نداشته باشد.

ج- اعتبار احکامى که از راه استناد به اصول عملیه به دست مى‏آید، از احکام متکى به علم یا ظن معتبر کمتر است و در مقام تزاحم بین حکم واقعى و حکم ظاهرى بى‏گمان حکم واقعى مقدّم است؛ لذا گفته‏اند: «الاصل دلیل حیث لا دلیل».

3- مجارى اصول عملیه‏

اصول عملیه زمانى مورد استفاده قرار مى‏گیرد که در منابع چهارگانه فقه دلیلى براى حل مشکل وجود نداشته باشد. این وضعیت در دو حالت زیر به وجود مى‏آید:

1- مسأله پیش آمده سابقه متیقن و معلومى دارد، در این حالت تا هنگامى که دلیل قطعى بر نفى حالت سابق به دست نیامده اصل استصحاب اعمال مى‏شود.

براى مثال قبلا مى‏دانستیم که فلان ملک مشخص متعلق به «الف» است. چندى بعد از سوى شخص دیگرى که مدعى مالکیت بر ملک مذکور است مدارک مشکوک و غیر قابل اعتمادى ارائه مى‏شود که حاکى از انتقال ملک به شخص «ب» است. در این حالت چنانچه نزاع و مرافعه‏اى رخ دهد، در مقام حل و فصل این دعوى که موضوع اصلى آن دوران امر بین مالکیت یقینى و قطعى سابق یعنى مالکیت شخص «الف» و مالکیت مشکوک و غیر قطعى لاحق یعنى مالکیت شخص ب است، با استناد به اصل عملى استصحاب حکم بر بقاى مالکیت «الف» و رد ادعاى «ب» مى‏کنیم.

2- مسئله مورد تردید سابقه معلوم و مشخصى ندارند، در این فرض دو حالت متصور است:

الف- شک و تردید مربوط به اصل تکلیف و یا حکم است؛ مانند استعمال دخانیات که حالت سابق آن معلوم و متیقن نیست تردید مى‏شود که آیا حکم حرمت برآن جارى است یا خیر؟ در این‏ حالت با تمسک به اصل برائت، بر مباح بودن و حرام نبودن استعمال دخانیات حکم مى‏کنیم.

ب- تردید مربوط به متعلق تکلیف و به اصطلاح علماى اصول «مکلّف به» است.در  این حالت ، اصل تکلیف روشن است و متعلق تکلیف یا مکلف به، که در واقع همان اجراى تکلیف است، مورد شک و تردید قرار مى‏گیرد. در این حالت، گاهى اصل تخییر و زمانى اصل احتیاط مرجع است.

اجراى اصل تخییر در مورد دوران امر بین «محذورین» است؛ یعنى آنجا که مکلف نمى‏تواند با انجام دادن همه شقوق متعلق تکلیف، وظیفه واقعى را به‏طور یقین ادا کند؛ ولى مجراى اصل احتیاط جایى است که جمع شقوق به منظور ایفاى تکلیف میسر است. مثالهاى زیر مطلب را روشن خواهد کرد:

فرض کنید دو نفر در زمان واحد در حال غرق شدن هستند. هر مسلمانى تکلیف دارد در حد توان خود براى نجات جان مسلمان دیگر تلاش کند. در این صورت اگر دو غریق با یکدیگر برابر باشند و وجه ترجیحى بین آنان نباشد و فقط نجات یکى ممکن باشد، شخص ناظر مخیّر است که به انتخاب خود، یکى را از مرگ نجات دهد و بدین ترتیب، تکلیف شرعى و اخلاقى خود را انجام دهد.

در مثال فوق مکلف نمى‏تواند با نجات دادن هر دو غریق به طور متیقن تکلیف واقعى را امتثال کند. ولى چنانچه میان دو شیشه موجود، یقین داشته باشیم که یکى محتوى مشروب الکلى و دیگرى آب آشامیدنى است، مکلف مى‏تواند با اجتناب از هر دو یقینا از ارتکاب حرام (نوشیدن مشروب الکلى) مصون بماند؛ در این حالت اصل احتیاط مرجع است.

4- تعارض اصول و امارات‏

1- هرگاه دلیل اجتهادى‏[1] با دلیل فقاهتى‏[2] و به تعبیر دیگر اماره‏[3] با اصل‏[4] در تعارض قرار گیرد، اماره بر اصل مقدم است؛ زیرا همان گونه که اشاره شد، موضوع اصل برائت عدم علم به حرمت واقعى است، بنابراین چنانچه اماره‏اى بر حرمت واقعى اقامه شود، براى اجراى اصل، موضوعى باقى نمى‏ماند. پس دلیل اجتهادى رافع موضوع دلیل فقاهتى است.[5]

2- هرگاه اصل عملى محض با اصل عملى برزخى در تعارض قرار گیرد؛ مثل تعارض اصل برائت با استصحاب اصل برزخى مقدّم است .

ناگفته نماند که گاه ممکن است به علت اعمال اصل برائت در سبب، از اجراى اصل استصحاب در مسبّب جلوگیرى شود که در جاى خود مورد بحث قرار خواهد گرفت.

فصل دوم: استصحاب‏

1- واژه استصحاب‏

2- تعریف استصحاب‏

3- ارکان استصحاب‏

4- شرایط اجراى استصحاب‏

5- اقسام استصحاب‏

6- حجیّت استصحاب‏

7- دلایل حجیّت استصحاب‏

1- واژه استصحاب‏

این واژه مشتق از ریشه صحبت و مصاحبت و در زبان فارسى به معنى همراه داشتن، با خود داشتن و به همراهى فراخواندن است.

2- تعریف استصحاب:

 شیخ انصارى مى‏گوید: «استصحاب ابقاى ما کان است»

هرگاه حکم یا موضوع یا وصفى در گذشته معلوم باشد، سپس مورد تردید قرار گیرد اما به اعتبار حالت سابق، حکم بر باقى ماندن آن شود مى‏گوییم وجود حکم یا موضوع یا وصف استصحاب شده است. مثلا هرگاه با ادله محکم و مستدل یقین داشته باشیم که شخص الف به شخص ب بدهکار بوده است، اما اکنون بدهکار مدّعى پرداخت دین مى‏باشد، آیا به صرف این ادّعا باید از یقین سابق صرفنظر شود؟ اینجاست که استصحاب کاربرد پیدا مى‏کند و براساس آن در برابر تردید تا هنگامى که اماره معتبر بر پرداخت دین ارائه نگردیده حکم به بقاى حالت سابق یعنى بدهکار بودن مدیون مى‏شود.

3- ارکان استصحاب‏

استصحاب در واقع و بنا بر آنچه از تعریف شیخ انصارى استفاده مى‏شود  داراى دو رکن به شرح زیر است:

الف- یقین سابق: یعنى اینکه نسبت به حکم یا موضوع یا وصف در زمان گذشته یقین وجود داشته باشد.

ب- شک لاحق: یعنى در مورد بقاى حالت سابق شک حادث شود.

4- شرایط اجراى استصحاب‏

الف- شرط اول این است که زمان متعلق یقین و شک با یکدیگر تفاوت داشته باشد.

ب- شرط دوم این است که متعلق یقین سابق و متعلق شک لاحق، یکى باشد.

یعنى همان چیزى که متعلق یقین سابق بوده مورد شک قرار گیرد.

ج- شرط سوم این است که زمان یقین بر زمان شک مقدم باشد؛ یعنى قبل از حدوث حالت شک باید نسبت به مورد استصحاب یقین داشته باشیم.

د- شرط چهارم فعلیت شک و یقین است؛ یعنى باید واقعا یقین نسبت به حالت سابق وجود داشته باشد و در زمان لاحق نسبت به آن واقعا شک پدید آمده باشد. پس شک تقدیرى و یقین تقدیرى در استصحاب جایى ندارد.

فقها براى روشن شدن این شرط مثال زیر را از وظایف عبادى مى‏آورند:

اگر مکلّف یقین داشته باشد که حالت سابق او طهارت بوده- یعنى وضو داشته و طاهر بوده- و اکنون شک کند که آیا طاهر است یا نه؟ استصحاب طهارت‏اجرا مى‏گردد. یعنى اگر صبح وضو داشته باشد و در وقت نماز ظهر در طهارت خویش تردید کند، بنا به اصل استصحاب مى‏تواند بقاى حالت طهارت و وضوى سابق را احراز کند و نماز بخواند.

5- تقسیم‏هاى استصحاب‏

استصحاب به اعتبارهاى مختلف به اقسام گوناگونى تقسیم شده است و به نظر مى‏رسد ذکر این تقسیم‏ها خالى از فایده نباشد.

در این سلسله بحثها تقسیم‏بندى مرحوم میرزاى نایینى اختیار شده که به نحو اختصار نقل مى‏شود.

اول: تقسیم استصحاب به اعتبار مستصحب:

استصحاب از این نظر داراى دو تقسیم:

1- وجودى و عدمى‏

2- حکمى و موضوعى مى‏باشد.

استصحابهاى وجودى و عدمى به شرح زیر است:

الف- استصحاب وجودى‏

استصحاب وجودى هنگامى است که وجود امرى در گذشته ثابت و بقاى آن در زمان لاحق مورد تردید قرار گیرد.

ب- استصحاب عدمى‏

استصحاب عدمى بر این اصل، متکى است که هستى هر چیزى محتاج دلیل است و در صورت تردید باید عدم سابق را باقى دانست؛ به عبارت دیگر هر چیز حادثى مسبوق به عدم است. بنابراین در مقام تردید، براساس استصحاب عدمى، باید ادامه حالت سابق یعنى عدم، استصحاب شود.

مثلا شوهرى مدّعى است که نفقه زوجه‏اش را پرداخت کرده لیکن دلیلى بر اثبات این ادّعا ندارد. در اینجا بنا بر استصحاب عدمى، پرداخت نشدن نفقه زوجه و مدیون بودن زوج، استصحاب مى‏شود.

استصحابهاى حکمى و موضوعى نیز به شرح زیر مى‏باشد:

الف- استصحاب حکمى‏

وقتى حکم قضیه‏اى که قبلا قطعى و مسلم بوده مورد تردید قرار گیرد، استصحاب حکمى اجرا مى‏شود . مانند اینکه: پرداخت نفقه زوجه برزوج واجب بوده است. اگر زوجه مرتکب عملى شود که معلوم نیست از مصادیق نشوز باشد، به این سبب در بقاى لزوم پرداخت نفقه چنین زنى تردید مى‏شود در این صورت استصحاب حکم تکلیفى اجرا مى‏گردد.

ب- استصحاب موضوعى‏

در این نوع استصحاب موضوع حکم که مورد تردید قرار گرفته است ابقا مى‏شود. براى توضیح مطلب نمونه‏اى مى‏آوریم: مى‏دانیم انسان تا زنده است اهلیّت دارا شدن حق و مال را دارد، نتیجه منطقى این اهلیّت آن است که افراد خانواده و بستگانش به صرف غایب شدن او حق تقسیم و تملّک اموال و حقوقش را ندارند. یعنى در حالت غیبت هم باید زنده بودن چنین شخصى، تا زمانى که انسان به طور متعارف زنده مى‏ماند، مسلّم فرض شود. در این مثال موضوع حکم، زنده بودن شخص غایب است.

آنچه استصحاب مى‏شود حکم نیست یعنى اهلیت دارا شدن شخص غایب یا عدم جواز تقسیم اموال چنین شخصى استصحاب نمى‏شود، بلکه آنچه موضوع استصحاب قرار مى‏گیرد زنده بودن شخص است.

دوم: تقسیم استصحاب به اعتبار دلیل یقین سابق‏

1- استصحاب حکم شرع‏

گاهى موضوع مستصحب- آنچه را که مى‏خواهیم استصحاب کنیم- چیزى است که با حکم شرع ثابت مى‏شود، مانند تمام احکامى که در شریعت وجود دارد. این‏گونه احکام را شارع مقدّس مقرّر کرده و حکم صادره از سوى شارع حجّت و دلیل بر صحت آنهاست. اگر در بقاى چنین حکمى تردید شود مورد از مصادیق استصحاب حکم شرعى است. صحّت استصحاب حکم شرع فى الجملة نزد اصولیان مورد اتفاق است‏.

2- استصحاب حکم عقل‏

گاهى براى امرى که نسبت به آن یقین وجود دارد در شرع دلیل خاصى موجود نیست، بلکه عقل است که نسبت به آن حکم مى‏کند . مثلا عقل بر قبح ظلم و حسن عدل حکم مى‏کند، این‏گونه احکام از جمله احکام عقلى است. حال چنانچه در بقاى این حکم عقلى تردید حاصل شود و سپس براساس استصحاب به بقاى آن حکم گردد، استصحاب حکم عقل شده است.

سوم- تقسیم استصحاب به اعتبار شک لاحق‏

در تقسیم قبلى، استصحاب از جهت یقین سابق به اقسامى تقسیم شد که تفصیل آن گذشت. تقسیم سوم استصحاب از حیث شک لاحق است که به ترتیب ذیل، خود به دو دسته تقسیم مى‏شود:

1- شک در مقتضى‏

تردیدى که در بقاى حالت سابق پیدا مى‏شود گاهى به اعتبار مقتضى- شک در قابلیت بقاى موضوع- است.

براى روشن شدن مسئله مثال ساده‏اى ذکر مى‏شود: فرض کنید چراغى در خانه‏اى روشن است و صاحب خانه براى مدتى از منزل خارج مى‏شود. هنگام ترک منزل هرچند چراغ روشن بوده ولى در مورد آنچه که موجب دوام روشنى چراغ است از جمله مقدار نفت موجود اطمینان قطعى وجود ندارد آنگاه شخص تردید مى‏کند که آیا چراغ همچنان، روشن باقى مانده یا خاموش شده است؟ در اینجا آنچه جوهره اصلى و اساس شک را تشکیل مى‏دهد تردید در مورد مقدار نفت یعنى مقتضى ادامه روشنایى چراغ است؛ یعنى از ابتدا تردید وجود دارد که اصولا چراغ قابلیت ادامه روشنایى را دارد یا نه. پس در اینجا شک در مقتضى مصداق پیدا مى‏کند که در واقع وجود نفت و به عبارت دیگر آن چیزى است که علت و یا مقتضى روشن ماندن چراغ است.

2- شک در رافع‏

در این مورد یقین داریم که موضوع قابلیت بقا را داشته است  ؛ولى تردید به وجود مى‏آید که آیا این قابلیت هنوز وجود دارد یا به سبب حادثه‏اى از بین رفته است؟

مثال زیر مى‏تواند از مصادیق حقوقى شک در رافع باشد:

عقد نکاحى منعقد مى‏شود، اصل بر این است که چنین عقدى محدود به زمان خاصى نیست و در صورت عدم حدوث مانع ادامه مى‏یابد. حال چنانچه تردید شود که عقد با حادثه‏اى نظیر طلاق از بین رفته است یا نه، چنین شکى را شک در رافع مى‏گویند. اما اگر عقد منقطع بوده و در بقاى آن تردید شود شک در مقتضى است.

6- حجیّت استصحاب از دیدگاه عالمان اصول‏

استصحاب را نخستین بار فقهاى شافعى مطرح کرده‏اند:

و اکثر پیروان شافعى استصحاب را حجت دانسته‏اند. هرچند استصحاب از ابتکارات فقهاى شافعى است ولى بى‏تردید فقهاى امامیه در تکامل و شکوفایى تاریخى این مبحث از اصول نقش بسیار مؤثّر و عمده‏اى داشته‏اند استصحاب در تمام ادوار گذشته یکى از گرم‏ترین مباحث فقهاى شیعه بوده و در خصوص ردّ و قبول حجیّت آن استدلالهاى بى‏شمار و پربارى ارائه شده است.

از قدماى امامیّه، شیخ مفید و محقق صاحب شرایع به حجیّت استصحاب معتقد بوده‏اند در مقابل صاحب معالم صریحا استصحاب را نفى کرده است.

در زمان معاصر نیز با وجود آنکه کتب زیادى به نحو مستقل در خصوص‏

استصحاب تألیف گردیده اختلاف نظر درباره این مبحث مهمّ از مباحث اصول فقه همچنان در میان فقهاى شیعه وجود دارد.

مرحوم شیخ انصارى اقوال عالمان اصول را در حجیّت استصحاب تا یازده قول برشمرده‏، صاحب فصول نیز در این زمینه دوازده قول را احصا کرده است. ما به پنج قول آن اشاره می کنم .

قول اوّل استصحاب بدون هرگونه تفصیلى مطلقا حجّت است. در میان متأخران این قول مورد قبول صاحب کفایة الاصول بوده است‏.

قول دوّم عدم حجیّت استصحاب به طور مطلق است. فقیهان حنفى حجیّت استصحاب را به طور مطلق رد کرده‏اند.

قول سوّم حجیّت استصحاب وجودى را پذیرفته است، اگرچه بعضى استصحاب عدمى را حجت مى‏دانند.

قول چهارم تفصیل بین امور خارجى و احکام شرعى است. بعضى استصحاب را در امور خارجى، حجت نمى‏دانند ولى در احکام شرعى مطلقا حجیت آن را پذیرفته‏اند.

قول پنجم تفصیل بین حکم شرعى کلى و غیر آن است. در حکم شرعى کلى استصحاب را حجت نمى‏دانند، مگر در استصحاب عدم نسخ که یک حکم شرعى است.

7- دلایل حجیّت استصحاب‏

الف- عقل:

این دلیل را شیخ انصارى در کتاب رسائل از قول عضدى و شیخ بهایى نقل مى‏کند و شخصا ایرادهایى به شرح ذیل برآن وارد مى‏آورد:

چنانچه امرى در گذشته محقّق شده باشد و بعد احتمال از بین رفتن آن مطرح شود، بقاى آن مظنون است. این‏گونه استنتاج ناشى از استدلال عقل نظرى است و عقل عملى در آن مدخلیّتى ندارد.

ب- بناى عقلا

دلیل دوّمى که براى حجیّت استصحاب ذکر گردیده «بناى عقلا» است. بعضى از علماى اصول استصحاب را از طریق بناى عقلا یا داورى عرف عقلا حجت دانسته‏اند. مثلا اگر شخصى به دوستش که چندین سال است او را ندیده نامه بنویسد در عرف عقلا خرده گرفته نمى‏شود و لازمه این‏گونه مراودات این نیست که بدوا راجع به حیات و موجودیت چنین شخصى تحقیق شود و پس از احراز قطع به حیات و زنده بودنش برایش نامه نوشته شود.

ج- اجماع‏

دلیل سوّمى که براى استصحاب اقامه شده اجماع است. جمعى از عالمان اصول ادّعا کرده‏اند که همه فقها استصحاب را حجت دانسته‏اند.

د- اخبار

براى حجیت استصحاب به احادیثى تمسک شده که براى نمونه به یکى از آنها ذیلا اشاره مى‏شود:

زراره به طریق مضمر- یعنى بدون ذکر اسم امامى که از او نقل کرده- نقل مى‏کند که از او راجع به مردى که وضو داشته و چرت بر او عارض شده سؤال کردم، آیا وضوى او باقى است یا باطل شده؟ پاسخ فرمود: اگر مى‏داند به خواب رفته وضوى او باطل است. پس از چند پرسش و پاسخ زراره مى‏پرسد:

چنانچه مردّد باشد که به خواب رفته یا نه، چطور؟ آن حضرت پاسخ مى‏دهد: تا هنگامى که علم نداشته باشد که به خواب رفته وضوى او باقى است؛ حتّى یتیقّن أنّه نام، سپس امام (ع) به همین مقدار اکتفا ننموده و به شرح زیر، مطلب را توجیه نموده‏اند:

«فانّه على یقین من وضوئه و لا تنقض الیقین بالشّک، بل تنقضه بیقین آخر.»

یعنى از آنجا که آن شخص یقین به وضو داشته و یقین نباید به شک نقض گردد؛ بلکه یقین باید فقط با یقین نقض شود.

روایات متعدّدى مشابه روایت فوق وارد شده که اگرچه از نظر متن اندکى متفاوت هستند ولى به طور کلّى به همین مضمون مى‏باشند.

فصل سوم: اصل برائت‏

1- معناى اصل برائت‏

2- مستند فقهى اصل‏

3- تعارض برائت و استصحاب‏

4- نمونه‏هایى از اجراى اصل برائت‏

1- معناى اصل برائت‏

هرگاه در مورد تکلیف واقعى از جهت حرمت و یا وجوب تردید شود- اعم از اینکه شبهه حکمى یا شبهه موضوعى موجب شک باشد- اصل و آن است که مکلّف محکوم به برائت است؛ این را اصل برائت گویند.

بنابراین موضوع اصل برائت، شک در تکلیف واقعى از جهت حرمت و یا وجوب بوده و محمول آن حکم به برائت است. این حکم برائت؛ یعنى جواز، در حقیقت حکم ظاهرى شرع است .

براى مجراى اصل برائت؛ یعنى شک در تکلیف، گونه‏هاى زیر متصوّر است:

شک در وجود تکلیف شرعى یا ناشى از شبهه وجوبى است و یا ناشى از شبهه تحریمى.

شبهه وجوبى عبارت است از آنکه مکلّف در خصوص تکلیف خود نسبت به وجوب و عدم وجوب امرى شک داشته باشد؛ مثل آنکه نمى‏داند آیا انجام غسل جمعه بر وى واجب است یا مستحب یا مکروه و یا مباح.

شبهه تحریمى عبارت است از آنکه مکلّف در حرمت و عدم حرمت امرى شک و تردید داشته باشد؛ مثل آنکه در حرمت و عدم حرمت کشیدن سیگار تردید دارد و نمى‏داند آیا عمل مزبور حرام است یا مکروه یا مباح و یا مستحب.

هریک از دو قسم (شبهه وجوبى و تحریمى) یا حکمى است و یا موضوعى.

منظور از شبهه حکمى آن است که شک و تردید در حکم شرعى حرمت و وجوب باشد، به جهت ندانستن خطاب شارع و اینکه نمى‏دانیم از ناحیه شارع خطابى صادر شده است یا نه؛ مثل آنکه نمى‏دانیم آیا شارع خطابى راجع به منع کشیدن سیگار صادر کرده یا خیر (شبهه حکمى تحریمى)؟ و یا آنکه نمى‏دانیم آیا غسل واجب است یا خیر (شبهه حکمى وجوبى)؟

شبهه موضوعى عبارت است از آنکه حکم کلى شرع معلوم و تردید در حکم جزئى شرع باشد. مثل آنکه تردید در مغصوب بودن مالى داشته باشیم که در این فرض حکم غصب معلوم و شک در آن است که آیا مال معیّن و مشخّصى از مصادیق شى‏ء مغصوب است تا حکم کلى شرع برآن مترتب گردد (شبهه موضوعى تحریمى)؟

2- مستندات فقهى اصل برائت‏

براى حجیّت اصل برائت، دلایل چهارگانه زیر اقامه شده است:

الف- کتاب‏

براى اثبات حجیت اصل برائت به آیاتى تمسک شده است که ذیلا به بعضى از آنها اشاره مى‏کنیم:

- آیه شریفه تعذیب: «ما کُنَّا مُعَذِّبِینَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولًا» اسراء، آیه 15.

یعنى: ما بر هیچ قومى عذاب نازل نخواهیم کرد تا آنکه فرستاده‏اى مبعوث نماییم. توضیح استدلال چنین است که بعثت رسولان الهى، مبناى تبلیغ احکام است و خداوند قبل از بعثت رسول و تبلیغ احکام هیچ‏کس را به خاطر عملى مجازات نخواهد نمود. پس آیه شریفه دلالت دارد برآن که چنانچه شخصى درباره امرى به تکلیف واقعى خود آگاه نشده باشد، جهل موجب برائت اوست و حکم اگرچه در واقع و نفس الامر چیز دیگرى باشد، فعلیّت ندارد و حکم ظاهرى او برائت از تکلیف و عدم حرمت و وجوب خواهد بود.

بسیارى از دانشمندان علم اصول استدلالهایى به‏گونه فوق ابراز کرده‏اند، ولى به نظر شیخ انصارى آیه مزبور ارتباطى با مطلوب مورد بحث ما ندارد، بلکه مفاد آیه مربوط به نزول بلاهاى دنیوى بر اقوام و ملل گذشته است و گویاى آن است که خداوند قبل از انزال کتب و ارسال رسل و اتمام حجّت بر بندگان، آنان را گرفتار عذاب‏هاى زمینى و آسمانى در دنیا نمى‏نماید. بنابراین آیه مزبور به قاعده برائت‏- که قاعده‏اى است شرعى و مفاد آن حکم ظاهرى و نفى عذاب اخروى است- ربطى ندارد .

محقّق خراسانى به‏گونه‏اى دیگر، استدلال به آیه را مورد انتقاد قرار داده و گفته است:

«آیه فوق صرفا دلالت برآن دارد که عذابهاى الهى بر اقوام گذشته بدون اعزام پیامبران الهى نازل نمى‏گردیده و به‏هیچ‏وجه ربطى به مفاد اصل برائت ندارد؛ زیرا چنانچه عدم نزول عذابهاى الهى به خاطر عدم استحقاق آنان بود، بى‏تردید براى موضوع مورد بحث مى‏توانستیم به آن استدلال کنیم‏».

توضیح اینکه عدم وصول احکام الهى به مردم مستلزم عدم استحقاق آنان نسبت به مجازات و عذاب است؛ خواه عذاب دنیوى باشد یا اخروى، در حالى که بین عدم نزول بلاهاى آسمانى از ناحیه حق تعالى- چنان‏که آیه شریفه مى‏گوید- و عدم استحقاق، چنین استلزامى وجود ندارد، زیرا مى‏توان گفت: اگر خداوند بلاهاى آسمانى نازل نکرده چه‏بسا ناشى از سنّت و رحمت خداوندى است نه معلول عدم استحقاق مردم. به دیگر سخن: خداوند، مردم مستحقّ عذاب را نیز از روى امتنان مورد عفو و بخشودگى قرار مى‏دهد، ولى این عفو صرفا به خاطر کرم الهى و رحمت واسعه اوست، نه عدم استحقاق مجرمین نسبت به مجازات.

بنابراین آیه شریفه به هیچ وجه دلالتى بر اصل برائت- که مفاد آن عبارت است از عدم استحقاق مجازات براى شخص جاهل به حکم- ندارد.

- آیه شریفه ایتاء: «لا یُکَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلَّا ما آتاها سَیَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً»؛ طلاق، آیه 7

خداوند کسى را به امرى تکلیف نمى‏کند مگر آنکه آن را براى او آورده‏

باشد. خداوند پس از سختى، آسانى قرار مى‏دهد.

توضیح استدلال اینکه طبق بیان صریح آیه شریفه، خداوند تنها تکلیفى را منجّز مى‏داند که آن را بیان کرده و براى مکلّف آورده باشد. بنابراین تکلیف مجهول که مکلّف نسبت به آن آگاهى ندارد هیچ‏گاه منجّز نخواهد بود، در این صورت اصل برائت اجرا مى‏شود. اما ناگفته نماند که کلمه «ما» موصوله در آیه شریفه مى‏تواند یکى از معانى سه‏گانه زیر را داشته باشد:

1- «ما» به معناى «مال»؛ یعنى خداوند به‏قدر توان مالى انسانها آنها را نسبت به انفاق اموال، تکلیف مى‏نماید؛ زیرا سیاق آیات قبل از این آیه در مورد انفاق اموال به‏قدر وسع انسان است، پس طبق این معنا دیگر آیه شریفه ربطى به اصل برائت ندارد.

2- «ما» به معناى «فعل»؛ زیرا متعلّق تکلیف قرار گرفته است. یعنى خداوند به قدر توان کارى انسانها آنها را مکلّف به تکالیف الهى مى‏گرداند. پس در این صورت مفاد آیه شریفه، مربوط به قدرت انسانها در انجام تکالیف است و ارتباطى با اصل برائت ندارد.

3- «ما» به معناى «تکلیف» که این همان مفاد و معناى مورد نظر استدلال‏کننده مى‏باشد؛ یعنى خداوند تکلیفى را که به آگاهى انسان نرسانده برعهده وى نمى‏گذارد، لذا جاهل به حکم وظیفه تمسّک به اصل برائت مى‏کند.

به نظر مرحوم شیخ انصارى معناى دوم «ما» موصوله در این آیه شریفه ظهور بیشترى دارد؛ زیرا «فعل» و کار به معناى عام، شامل انفاق اموال نیز مى‏شود و عنوان «ما آتاها» رساننده این عموم است.

در هر حال سیاق آیه شریفه به شکلى است که نمى‏توان «ما» موصوله را به معناى «تکلیف» دانست؛ بنابراین جایى براى استدلال به این آیه براى اثبات اصل‏ برائت نمى‏ماند.

- آیه شریفه هلاک: «لِیَهْلِکَ مَنْ هَلَکَ عَنْ بَیِّنَةٍ وَ یَحْیى‏ مَنْ حَیَّ عَنْ بَیِّنَةٍ» أنفال، آیه 42.؛

خداوند با حجّت و دلیل به هلاکت مى‏افکند و با حجّت و دلیل زنده مى‏گرداند.

صاحب فصول در توضیح استدلال به این آیه شریفه براى اثبات برائت مى‏گوید: «مقتضاى اختصاص یافتن هلاک و حیات به وجود دلیل و مدرک، این است که هلاکت در صورت فقدان دلیل و حجّت منتفى مى‏گردد و این مفاد اصل برائت است.»

شیخ انصارى استدلال به این آیه شریفه را نپذیرفته، بیان اشکال آن را به بداهت و ظهور واگذار مى‏کند.

برخى از متأخران از علماى اصول، اشکال واضح شیخ انصارى را چنین بیان مى‏کنند که چون کلمه «هلاکت» در آیه شریفه، نقطه مقابل «حیات» قرار گرفته است، لذا به‏معناى «عذاب اخروى» نیست تا بتوان گفت خداوند با عدم بیّنه شرعى کسى را عذاب نمى‏کند، پس جاهل به حکم شرعى چون بیّنه ندارد، برائت از تکلیف در موردش اجرا شود؛ بلکه این هلاکت به معناى «موت» مى‏باشد چون در مقابلش «حیات» قرار دارد، بنابراین دیگر جایى براى استدلال به آیه شریفه باقى نمى‏ماند.

این‏ها تعدادى از آیات مورد استدلال براى اثبات اصل برائت بود. در مجموع مى‏توان گفت هیچ‏کدام از این آیات دلالت صریح و بدون اشکال بر اصل برائت ندارد.

ب- سنّت‏

به روایات زیر براى حجیت اصل برائت استناد شده است:

- حدیث رفع: «عن رسول الله (ص) قال: رفع عن امّتى تسعة: الخطاء و النسیان و ما استکرهوا علیه و ما لا یطیقون و ما لا یعلمون و ما اضطروا علیه ...» ؛ یعنى رسول خدا فرمودند: «از امّت من نه چیز برداشته شده: اشتباه، فراموشى، امورى که مورد اکراهشان باشد، امورى که طاقت آن را ندارند، امورى که بدان علم ندارند و امورى که مورد اضطرارشان باشد و ...»

این حدیث در اصطلاح فقها به «حدیث رفع» مشهور است و مورد استناد در قاعده برائت فقره «ما لا یعلمون» مى‏باشد که عبارت است از امورى که انسانها بدان آگاهى ندارند، که مراد همان احکام تکلیفى مجهول است، بنابراین مفاد حدیث چنین است که همه احکامى که براى افراد امّت اسلامى مجهول است، ثابت نخواهد بود. نتیجه آنکه حکم ظاهرى و فعلى براى شخص جاهل به حکم واقعى برائت است. عمده‏ترین محورهاى بحث در این حدیث که از مهم‏ترین دلیلهاى نقلى قاعده برائت است، دو موضوع مهمّ مى‏باشد که مورد مناقشه علماى اصول قرار گرفته است:

موضوع نخست اینکه: متعلق «رفع» یعنى مرفوع در این حدیث چیست؟ زیرا واضح است که در این حدیث خود این امور نه‏گانه نمى‏تواند مراد شارع باشد؛ براى اینکه تکوینا حالتهاى اشتباه و فراموشى و ناآگاهى و ... بر انسانهاى ساهى، ناسى و جاهل، عارض بوده و قابل برداشتن نیست؛ بنابراین باید مرفوع در این حدیث چیز دیگرى باشد که تشریعا رفع شده نه تکوینا. لذا مرحوم شیخ انصارى احتمال هایى را در مورد شى‏ء مرفوع بیان مى‏نماید؛ نظیر اینکه کلمه «مؤاخذه» را در تقدیر بگیریم به این معنا که خداوند افرادى را که مرتکب این‏گونه امور مى‏شوند مؤاخذه نخواهد کرد، پس شخص جاهل به حکم واقعى مى‏تواند به وظیفه ظاهرى خود یعنى برائت از تکلیف واقعى، عمل نماید و چنانچه در واقع تکلیفى داشته باشد، نسبت به مخالفت با آن مؤاخذه نخواهد شد؛ زیرا مؤاخذه بر «ما لا یعلمون» برداشته شده است.

موضوع دوم اینکه: مراد از «ما» موصوله در عبارت «ما لا یعلمون» که مدار بحث قرار گرفته چیست؟ آیا تنها «فعل» مکلّف مراد است چنانکه در سایر فقرات حدیث «رفع» نیز معناى «ما» همان فعل شخص مى‏باشد؟ یا اینکه مراد «حکم» است به این معنا که «حکم شرعى مجهول» از عهده مکلّف برداشته شده است؛ احتمال سوم اینکه مراد از «ما» یک امر مبهم و اعمّ از فعل و حکم باشد.

در صورت اوّل این حدیث اختصاص به شبهه‏هاى موضوعى پیدا مى‏کند؛ زیرا مفادش این است که مکلّف مى‏تواند امورى را که در خارج بر وى مجهول و مشتبه است، مرتکب شود و مؤاخذه‏اى ندارد. اما در احتمال دوم مفاد حدیث مربوط به شبهه‏هاى حکمى است- در واقع همان چیزى که مورد بحث در اصل برائت مى‏باشد- یعنى حکمى که شخص نسبت به آن جاهل است از عهده وى برداشته شده است. در صورت احتمال سوم، حدیث مزبور هر دو شبهه موضوعى و حکمى را در بر مى‏گیرد.

در خصوص اینکه کدامیک از احتمالات در معناى «ما» صحیح است بین علماى اصول اختلاف نظر وجود دارد. شیخ انصارى «ما» موصوله را به معناى فعل مکلّف دانسته‏اند که در این صورت حدیث رفع بر برائت در شبهه‏هاى حکمى دلالت نخواهد کرد. دلیل ایشان رعایت وحدت سیاق در حدیث رفع مى‏باشد؛ زیرا منظور از «ما» در سایر فقرات حدیث، فعل مکلّف است‏.

اما محقّق خراسانى با قوى دانستن احتمال دوّم و بیان اینکه مراد از رفع،

برداشتن «حکم مجهول» است نظریّه شیخ انصارى را مورد نقد قرار مى‏دهند.

در هر حال به نظر مى‏رسد با توجّه به مطالب بالا باید براى اثبات قاعده برائت بر مبناى حدیث رفع به بیان زیر استدلال کرد:

واژه رفع را مى‏توان «برداشتن» معنى کرد نه برداشتن هر چیز، بلکه برداشتن اشیاء و امور سنگین و در اینجا امر سنگین با تکلیف الهى منطبق مى‏گردد؛ زیرا آدمى چنانچه بدون عذر موجّه، با تکلیف الهى مخالفت کند و آن را انجام ندهد، مورد مؤاخذه قرار مى‏گیرد. پس دشوارى امر الهى و سنگینى آن به خاطر مؤاخذه آن است. لذا به موجب این حدیث چنانچه تکالیف واقعى الهى به بندگان نرسد و بندگان به آنها آگاه نشوند آن تکالیف از عهده آنان برداشته مى‏شود و این همان مفاد قاعده برائت مى‏باشد که حکمى ظاهرى است.

- حدیث حجب: «ما حجب اللّه علمه عن العباد فهو موضوع عنهم»؛

یعنى: آنچه که خداوند آگاهى به آن را بر بندگان مستور نموده، از آنان برداشته شده است.

استدلال به این حدیث این‏گونه است: احکام و تکالیف الهى- اعمّ از حرمت و وجوب- که براى بندگان نامعلوم است از مصادیق مستور و محجوب مى‏باشد؛ بنابراین ظاهرا و فعلا چیزى برعهده بندگان نیست اگرچه حکم در واقع انشا شده باشد، پس مفاد این روایت همان اصل برائت است. البتّه منشأ جهل به حکم واقعى مى‏تواند شبهه موضوعى یا حکمى باشد و نیز این شبهه اعمّ از تحریمى و وجوبى است، پس مى‏توان گفت از این نظر حدیث عموم و شمول دارد.

اما شیخ انصارى استدلال به این حدیث را مردود شمرده است؛ زیرا به نظر ایشان مفاد حدیث در مورد امورى است که خداوند از ابتداى امر براى بندگان مستور و محجوب نگاه داشته است نه اینکه همانند احکام واقعى بیان شده‏اند امّا به عللى پوشیده مانده‏اند تا در موارد جهل به این احکام برائت جارى گردد، پس این حدیث از مبحث برائت خارج مى‏باشد؛ زیرا معناى آن این است که از حدود و تکالیف الهى تجاوز ننمایید و خودسرانه دست به تشریع احکام الهى نزنید؛ چون خداوند این حدود را مستور نموده و از محدوده تصرّف بندگان برداشته است‏.

- حدیث اطلاق: «کلّ شى‏ء مطلق حتّى یرد فیه نهى»؛

یعنى: هر چیزى مطلق است تا وقتى که در مورد آن نهى وارد گردد.

تقریر استدلال این است که به موجب این حدیث هر چیزى که بندگان از انجام آن نهى نشده‏اند حکمى ندارد. پس چنانچه در مورد چیزى واقعا هم نهى وارد شده ولى به بندگان نرسیده نیز همانند آن است که نهى از آن وارد نگردیده، پس در ظاهر محکوم به برائت مى‏باشد.

مدلول این حدیث به عموم و شمول احادیث قبل نیست و مربوط به شبهات تحریمى مى‏باشد؛ چون سخن از ورود نهى است و شامل شبهات موضوعى‏

نمى‏شود، اگرچه در شبهات موضوعى نهى وارد شده ولى متعلق نهى براى مکلّف، مجهول است نه خود نهى؛ بنابراین دایره شمول حدیث شبهه‏هاى تحریمى حکمى است.

اما با این حال شیخ انصارى دلالت این حدیث را بر برائت واضح‏تر از سایر احادیث دانسته است. اگرچه مرحوم محقّق خراسانى دلالت حدیث را مجمل مى‏داند؛ زیرا به نظر ایشان کلمه «یرد» در این حدیث این معنى را نمى‏رساند که نهى شرعى وارد شده اما بر مکلّف مجهول مانده است؛ بلکه به این معناست که در اصل تشریع، هیچ‏گونه نهیى از طرف شارع وارد نگردیده است‏.

- حدیث حلّ: «کلّ شى‏ء هو لک حلال حتّى تعلم أنّه حرام بعینه ... »؛

یعنى: هر چیزى همواره براى تو حلال است مگر اینکه یقین کنى حرام است، پس طبق این حدیث هرآنچه که مکلّف، علم به حرمت واقعى آن نداشته باشد، به حکم ظاهر براى وى حلال خواهد بود.

مدلول این حدیث نیز به شبهه‏هاى تحریمى اختصاص دارد ولى از جهت موضوعى و حکمى بودن عام است؛ زیرا حلال بودن مى‏تواند ناشى از حکم و یا موضوع باشد. ناگفته نماند این حدیث با تعابیر مختلف و سلسله سندهاى متفاوتى ذکر گردیده که در همه آنها مضمون واحدى دنبال مى‏شود و مفادشان یکى است؛ امّا عبارات مختلف، در بیان یک حدیث و در نحوه استدلال به آن تأثیر مى‏گذارد. شیخ انصارى حدیث را با عبارت زیر بیان مى‏نماید:

" کلّ شى‏ء فیه حلال و حرام فهو لک حلال حتّى تعرف الحرام منه بعینه فتدعه»؛

یعنى: هر چیزى که در آن از حیث حرمت و حلیت شک وجود داشته باشد، براى تو حلال است؛ مگر اینکه بدانى حرام است، پس آن را به حال خود وامى‏گذارى.

شیخ انصارى پس از بیان نحوه استدلال به این حدیث به نقل از دیگر عالمان اصولى، آن را مورد نقد قرار داده و مدلول حدیث را منحصر در شبهه‏هاى موضوعى مى‏داند؛ زیرا طبق بیان این حدیث باید جایى را فرض کرد که در آن هر دو عنوان «حلال» و «حرام» در آن احتمال رود، و این تنها در امور خارجى و شبهه‏هاى موضوعى قابل تصوّر است؛ زیرا در مورد حکم شرعى نمى‏توان هر دو عنوان را احتمال داد.

امّا محقّق خراسانى  استدلال به این حدیث را علاوه بر شبهه‏هاى موضوعى در مورد شبهه‏هاى حکمى نیز صحیح دانسته است.

ایشان پا را از این فراتر نهاده و حدیث مزبور را در مورد شبهه‏هاى وجوبى نیز مورد استدلال قرار مى‏دهد؛ زیرا با توجّه به اینکه کسى از عالمان اصول در تمسّک به برائت نسبت به شبهه‏هاى وجوبى و تحریمى تفصیل قائل نشده است،

بنابراین مى‏توان شبهه‏هاى وجوبى را نیز ملحق به شبهه‏هاى تحریمى کرد. به علاوه اینکه در شبهه‏هاى وجوبى، در واقع شک و شبهه مکلّف گویاى این است که آیا ترک چیزى که احتمال وجوب آن مى‏رود حرام است یا خیر؟ بنابراین در درون شبهه وجوبى یک شبهه تحریمى نیز وجود دارد، پس مکلّف با تمسّک به این حدیث مى‏تواند برائت را در مورد شبهه فوق نیز اجرا نماید.

در هر حال با وجود روایت‏هاى متعدد براى اثبات برائت، مى‏توان به همین مقدار اکتفا نمود؛ خصوصا که در این میان دلالت حدیث رفع، متقن به نظر مى‏رسد.

ج- عقل‏

مستند عقلى اصل برائت، قاعده مشهور عقلى «قبح عقاب بلا بیان» است؛ یعنى: مؤاخذه و عقاب فرد در مورد خوددارى نکردن از شى‏ء ممنوع یا انجام ندادن امر الزامى بدون آنکه چیزى را ممنوع کنند یا به امرى الزام نمایند، عقلا عملى زشت و قبیح است و چون انتساب عمل قبیح به خداوند محال است؛ بنابراین خداى متعال نسبت به ارتکاب اعمالى که حرمت و وجوب آنها براى بندگان نامعلوم است مؤاخذه‏اى نخواهد کرد؛ پس حکم ظاهرى در مورد آنان برائت است.

حکم عقلى «قبح عقاب بلا بیان» پشتوانه و زیربناى بسیارى از اصول و قواعد فقهى به خصوص در حقوق جزاى اسلامى است، قاعده برائت نیز این نقش اصلى را ایفا مى‏کند. البتّه ناگفته نماند که استدلال به این حکم عقلى براى اجراى قاعده برائت، منوط به این است که مراد از کلمه «بیان» صرف اعلام حکم نباشد، اگرچه مکلّف به عللى برآن آگاهى نیابد که در این صورت قاعده عقلى در موارد

شبهه‏هاى شرعى که مکلّف نسبت به وجود و عدم حکم تردید دارد، اجرا نخواهد شد. اما طبق قرائن موجود و نیز با توجّه به بناى عقلا بر قبیح بودن مؤاخذه و عقاب در مورد کسى که نسبت به امر و نهى مولاى خود اطّلاعى نداشته است، مى‏توان اذعان داشت که مراد از «بیان» وصول حکم شرعى به بندگان و آگاهى یافتن مکلّف برآن است و صرف «اعلام حکم شرعى» خلاف ظاهر قاعده مى‏باشد.

د- اجماع‏

مجتهدان و اخباریان بر این امر اتفاق نظر دارند که چنانچه در موردى دلیل عقلى و نقلى بر حرمت وجود نداشته باشد، حکم آن به علت مجهول بودن، برائت خواهد بود. این استدلال را شیخ انصارى و محقّق خراسانى مورد نقد قرار داده و اعتبار آن را مبتنى برآن دانسته‏اند که دلایل عقلى و نقلى‏اى که بر احتیاط دلالت مى‏کند، مخدوش باشد.

3- تعارض برائت و استصحاب‏

همان‏طور که قبلا توضیح داده شد «اصل برائت» از اصول محض است و مفاد آن حکم ظاهرى مى‏باشد، اما استصحاب اگرچه اصل عملى است، ولى از آنجا که مفاد آن انشاى حکم ظاهرى مماثل با حکم واقعى است، «اصل برزخى» نامیده شده، و در مقام تعارض این دو اصل با یکدیگر، استصحاب مقدّم است.

توضیح اینکه: بیان دلیل حجیّت استصحاب، همان بیان دلیل حجیّت اماره بوده وگویاى آن است که اگر به وجود سابق چیزى یقین داشته باشیم و در بقاى آن در زمان بعدى تردید کنیم، نباید یقین سابق را به خاطر تردید لاحق نقض نمود بلکه باید اثر یقین سابق را همچنان مترتب ساخت؛ به دیگر سخن باید فرض کرد که یقین سابق همچنان باقى است و معناى این فرض آن است که ابقاى یقین سابق در حقیقت، اماره شرعى بر وجود متیقّن سابق؛ یعنى همان حکم واقعى است. با این بیان، استصحاب موضوع برائت را منتفى مى‏سازد و به اصطلاح عالمان اصول برآن حاکم است؛ زیرا مفاد برائت، رخصت و برائت شرعى براى امرى است که حکم آن مشکوک مى‏باشد و ازآن‏رو که مفاد دلیل استصحاب، فرض علم براى شخص مردد نموده و او را موظّف به عدم اعتنا به شک کرده است پس گویى فرد شک‏کننده، عالم فرض شده، و موضوعى براى اجراى برائت باقى نمانده است.

4- نمونه‏هایى از اجراى اصل برائت‏

الف- هرگاه کسى مدّعى شود که طلبى از دیگرى دارد بدون آنکه سببى براى آن بیان کند، اما طرف مقابل منکر دین باشد، چون شک در وجوب ادا وجود دارد،

اصل برائت اعمال مى‏گردد، مگر آنکه مدّعى دین بینه اقامه نماید که بر اصل برائت حاکم خواهد بود.

در همین مثال چنانچه مدّعى به عنوان دلیل بگوید طرف دعوا مالى از وى تلف کرده و بابت آن از او طلب دارد یا چیزى به او فروخته و مبلغ آن را طلبکار است و طرف مقابل انکار نماید، استصحاب عدم تلف و یا عدم بیع اجرا مى‏شود.

ب- هرگاه مالک در برابر مستعیر ادّعاى تعدّى و تفریط نماید و قیمت مال تلف شده را درخواست کند و مستعیر منکر تعدّى و تفریط باشد؛ اصل برائت به نفع مستعیر اجرا مى‏شود.

ج- هرگاه مال مغصوب در «ید» غاصب                                                                                 تلف شود و بر سر کم و زیادى قیمت، میان غاصب و مالک اختلاف باشد؛ اصل برائت اعمال مى‏شود، و مقتضاى آن برائت ذمّه غاصب از مقدار زاید خواهد بود.

فصل چهارم: اصل تخییر

گاهى متعلّق تردید دو مورد یا دو موضوع است؛ به عبارت ساده‏تر گاه مکلّف‏

در مورد رد یا قبول دو چیز شک مى‏کند و هیچ‏یک از آنها را نمى‏تواند به‏طور معیّن احراز کند. موضوع بحث اصل تخییر همین مسئله یعنى «دوران امر بین محذورین» است، پس هرگاه شک و تردید مکلّف بین وجوب و حرمت؛ یعنى میان دو محذور: لزوم انجام فعل یا لزوم ترک آن باشد، یکى از موارد اجراى اصل تخییر است. مثلا مى‏دانیم که روزه گرفتن در روز عید فطر حرام و روزه گرفتن در روزهاى ماه رمضان واجب است. حال اگر شخصى در روز سى‏ام ماه رمضان تردید کند که آیا ماه در روز بیست و نهم پایان یافته و امروز عید فطر است یا آنکه روز آخر ماه رمضان است؟ در واقع شک چنین شخصى بین وجوب روزه گرفتن، که براىآخر ماه رمضان است و حرمت آن در روز عید فطر مى‏باشد.

باید توجّه داشت که در اصل تخییر، تقسیمات شبهه مانند اصل برائت نیست؛ زیرا در اصل برائت، شبهه به دوگونه تحریمى و وجوبى تقسیم مى‏شود که هرکدام نیز به موضوعى و حکمى قسمت مى‏گردد. امّا در اصل تخییر شبهه نمى‏تواند تحریمى و یا وجوبى محض باشد زیرا همواره تردید بین دو مورد یعنى وجوب و حرمت واقع مى‏شود؛ لذا تنها تقسیمى که در این اصل براى شک و شبهه مکلّف قابل فرض است عبارت از شبهه موضوعى و حکمى مى‏باشد.

شبهه حکمى ممکن است ناشى از اجمال یا فقدان نص و یا تعارض نصوص باشد .

تذکّر این نکته ضرورى است که چون موضوع اصل تخییر همواره دوران امر بین دو محذور است، لذا در مثالها دو حکم وجوب و حرمت از میان احکام پنج‏گانه در نظر گرفته مى‏شود؛ زیرا در سایر احکام مانند کراهت و استحباب، لزوما امر دایر بین فعل و ترک فعل نیست.

 نظریات در اصل تخییر و مستندات آنها

گفتیم که موضوع اصل تخییر دوران امر بین محذورین است ولى دانشمندان اصولى در اجرا یا عدم اجراى اصل تخییر اتفاق نظر ندارند، این نظریّات به پنج دسته ذیل قابل تقسیم مى‏باشد:

الف- عدم اجراى اصل تخییر و لزوم اجراى برائت شرعى و عقلى‏

پیروان این نظریّه تفاوتى میان دوران امر بین محذورین و مورد شبهات ابتدایى- که اصل برائت در مورد آنها جارى است- نمى‏بینند و معتقدند که دلیلهاى برائت عقلى و شرعى، شامل این مورد نیز مى‏شود؛ زیرا قاعده عقلى «قبح عقاب بلا بیان» در هریک از موارد وجوب و حرمت اجرا مى‏شود چون مکلّف از تکلیف وجوبى خاصّى که بر او متعیّن شده خبر ندارد و این جهل مى‏تواند شامل تکلیف تحریمى نیز باشد؛ بنابراین در مورد هریک از این دو تکلیف که به طور معیّن مجهول هستند (تکلیف وجوبى معیّن و تکلیف تحریمى معیّن) قاعده برائت عقلى اعمال مى‏شود.

ب- عدم اجراى اصل تخییر و اتّخاذ جانب حرمت‏

دلیل این قول، اعمال قاعده احتیاط در مسئله «دوران امر بین محذورین» است. طرفداران این نظریّه مى‏گویند دوران امر بین محذورین در نهایت به دوران امر بین تعیین و تخییر منتهى مى‏شود؛ یعنى مکلّف با وجود قاعده احتیاط در خصوص شک در حرمت یک شى‏ء، تردیدش به تردید دیگرى منجرّ مى‏شود و آن اینکه آیا به طور معیّن لازم است که تکلیف تحریمى انجام شود یا اینکه وى مخیّر است به هرکدام از وجوب یا حرمت عمل نماید؟ (دوران امر بین تعیین و تخییر) در این صورت طبق قاعده باید به امر معیّن تمسّک جوید و این امر معیّن از بین دو تکلیف وجوبى و تحریمى قطعا حرمت خواهد بود؛ زیرا دلایل احتیاط و نیز دلیلهایى که مکلّف را در برخورد با شبهه‏ها، امر به توقّف و عدم ارتکاب مى‏کند شامل دوران امر بین محذورین نیز مى‏گردد؛ مانند روایت پیامبر اکرم (ص): «حلال بیّن و حرام بیّن و شبهات بین ذلک. فمن ترک الشّبهات نجى من المحرّمات و من اخذ الشّبهات وقع فى المحرّمات و هلک من حیث لا یعلم».

حلالى آشکار است و حرامى آشکار و شبهاتى بین این دو است، هرکس که از شبهه‏ها اجتناب کند، از ارتکاب حرام نجات یافته و هرکس که مرتکب شبهات گردد در حرام مى‏افتد و نابود مى‏گردد؛ از آن جهت که نمى‏داند و ناآگاهانه خود را در معرض عقاب قرار داده است.

ج- اجراى قاعده تخییر شرعى‏

مهمّ‏ترین دلیل اجراى این اصل در مسئله دوران امر بین محذورین، قیاس این مسئله با مسئله متعارض شدن دو خبرى است که داراى تمام شرایط حجیّت هستند؛ به این معنا که در باب تعارض دو خبر هرگاه هر دو از همه لحاظ واجد شرایط حجیّت باشند و از جهت سند و دلالت خدشه‏اى به هیچ‏یک وارد نباشد اگر با هم تعارض پیدا کنند، شارع طبق ادلّه موجود در باب تعارض اخبار، امر به تخییر مى‏کند؛ یعنى مکلّف مخیّر است به هریک از دو خبر فوق تمسّک کند. در مسئله دوران امر بین محذورین نیز هرگاه یک خبر بر وجوب فعلى و خبر دیگر بر حرمت آن دلالت کند و در مقام تعارض با هم قرار گیرند و در وجوب و حرمت‏ تردید حاصل شود، قاعده تخییر شرعى اجرا مى‏شود.

د- اجراى قاعده تخییر عقلى بدون آنکه شرعا حکمى وجود داشته باشد، نه حکم ظاهرى و نه واقعى (توقّف)

دلیل این قول، حکم عقل به تخییر است؛ چون وجوب و حرمت ترجیحى بر یکدیگر ندارند و عدم قبول تخییر مستلزم این است که یکى از دو حکم وجوب یا حرمت انتخاب شود که این امر در واقع ترجیح بلا مرجح مى‏باشد و از نظر عقل مخدوش است.

ه- اجراى قاعده تخییر عقلى و اباحه و برائت شرعى‏

محقّق خراسانى با قبول این نظریّه استدلال مى‏کند که چون هیچ ترجیحى بین فعل و ترک فعل در دوران امر بین محذورین وجود ندارد، لذا به حکم عقل باید قائل به تخییر شد. علاوه بر این، ادلّه شرعى که بر اباحه و برائت شرعى دلالت مى‏کند؛ نظیر: کلّ شى‏ء لک حلال حتّى تعلم أنّه حرام بعینه، نیز شامل این مورد مى‏شود بنابراین شرعا برائت اجرا مى‏گردد.

فصل پنجم: اصل اشتغال (احتیاط)

- مجموع بحث‏

- تقسیمات مبحث‏

1- دوران امر بین متباینان‏

2- دوران امر بین اقل و اکثر

مجموع بحث‏

از مباحث پیشین روشن شد، که جهل و شک مکلّف محور اصلى مباحث اصول عملیه را تشکیل مى‏دهد، زیرا اساسا تمسّک به اصول چهارگانه عملیه (برائت، استصحاب، تخییر و اشتغال) منوط به عدم دستیابى به دلیل اجتهادى براى تبیین حکم شرعى است، که در این صورت به خاطر وجود شک و جهل نسبت به حکم شارع، باید راه چاره‏اى جست که آن‏هم طبق توصیه خود شارع، تمسّک به اصول عملیه است.

در خصوص اصل اشتغال (احتیاط)  از طرفى نسبت به متعلّق تکلیف شارع یعنى مکلّف به، تردید وجود دارد و از طرف دیگر نسبت به اصل تکلیف شارع علم و یقین محقّق است. در واقع علم اجمالى مجموع این یقین و شک است؛ یعنى علم اجمالى به اینکه تکلیفى از طرف شارع صادر گردیده است، امّا مکلّف به- متعلّق تکلیف- مشخّص نیست. در این صورت اصل اشتغال اجرا مى‏شود؛ بنابراین هرگاه تکلیف شارع اعمّ از وجوب و یا حرمت مشخص، امّا متعلّق آن ناشناخته و مردد باشد اصل اشتغال و احتیاط اعمال مى‏شود.

براى مثال اگر فروشنده‏اى اموالش با مال مسروقه مخلوط باشد، نسبت به هریک از اجناسى که وى عرضه مى‏کند این شبهه وجود دارد که مال غیر باشد؛ یعنى نسبت به اصل تکلیف شارع مبنى بر حرمت تصرّف در مال غیر و نیز حرمت اکل مال به باطل ( خوردن مال حرام ) یقین وجود دارد، امّا نسبت به مصداق آن در خارج شک حاصل شده است. پس خریدار در مثال مورد نظر علم اجمالى دارد که جنسى را که مى‏خواهد بخرد ممکن است مال غیر باشد، لذا با اعمال اصل اشتغال از اجناس‏ عرضه شده براى فروش اجتناب مى‏کند. مثال مشهور علماى اصول وجود شک بین دو بطرى و یا ظرفى است که یکى از آنها به طور قطع خمر مى‏باشد که مکلّف باید بنا بر اصل احتیاط از هر دو ظرف اجتناب ورزد.

  نکته

نخست اینکه تفاوت علم اجمالى در مسئله احتیاط  با علم اجمالى در مسئله دوران امر بین محذورین (یعنى محل اجراى اصل تخییر) در این است که در دوران امر بین محذورین، علم به جنس تکلیف وجود دارد امّا نوع آن مجمل است؛ به عبارت دیگر اصل الزام شارع، متیقّن است امّا نوع آنکه وجوب و یا حرمت باشد مشخّص نیست.

 دراین مسئله چون مکلّف مى‏تواند با وجود علم به نوع تکلیف (وجوب یا حرمت) هر دو طرف مورد تردید خود را انجام دهد (با وجود علم بر تکلیف وجوبى) و یا از هر دو طرف اجتناب ورزد (با وجود علم به تکلیف تحریمى)، لذا مجراى اصل احتیاط و اشتغال مى‏باشد.

نکته دوّم اینکه فرضهاى مختلف شک و شبهه مکلّف که در سایر اصول عملیه مطرح گردید، در مورد اصل اشتغال نیز صادق است؛ یعنى شبهه مکلّف گاهى حکمى است و گاهى موضوعى، و از طرف دیگر شبهه حکمى نیز به تحریمى و وجوبى تقسیم مى‏گردد و در عین حال هرکدام از این دو قسم در

 شبهه‏ حکمى گاهى ناشى از اجمال نص است و گاه ناشى از فقدان یا تعارض نصوص مى‏باشد. مثالى که قبلا بدان اشارت رفت مربوط به شبهه موضوعى در بحث اشتغال بود، در مورد شبهه حکمى نیز مثال مشهورى در کتابهاى اصولى رایج است و آن اینکه تردید به وجود آید که آیا در روز جمعه نماز ظهر واجب است یا نماز جمعه، در واقع مکلّف نسبت به اصل تکلیف وجوبى یقین دارد، امّا نسبت به متعلق تکلیف تردید دارد.

تقسیمات مبحث‏

این تقسیمات به شرح زیر است:

صورت اوّل: در برخى از موارد، اطرافى که مورد تردید مکلّف قرار مى‏گیرد با یکدیگر تباین دارند؛ به عبارت دیگر مجموع اطراف مورد شک یک واحد مرکّبى را تشکیل نمى‏دهند و با یکدیگر هیچ ارتباطى ندارند همانند مثالهایى که گذشت؛ به این معنا که هر ظرفى که شک در خمر بودن محتواى آن وجود دارد با ظرف دیگر ارتباطى ندارد. همچنین در مثال نماز ظهر و نماز جمعه علم اجمالى به اینکه یکى از این دو در روز جمعه واجب است، در این صورت علم اجمالى بین دو یا چند امر متباین از یکدیگر قرار مى‏گیرد، لذا تحت عنوان «دوران امر بین متباینان» شناخته مى‏شود.

صورت دوّم: هنگامى است که موارد مشکوک و اطراف علم اجمالى، با یکدیگر ارتباط دارند و در مجموع یک مرکّب را تشکیل مى‏دهند یا تحت یک عنوان قرار مى‏گیرند؛ مثل آنکه شک در وجوب جزئى از اجزاى نماز وجود داشته باشد؛ به این معنا که مثلا آیا نماز واجب علاوه بر سایر اجزاى واجب خود، سوره و یا قنوت نیز لازم دارد یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا کلّ نماز واجب را همان اجزاى متیقّن الوجوب تشکیل مى‏دهند یا زیادتر از آن بوده و قنوت یا سوره نیز از اجزاى واجب مى‏باشند؟ در این حالت علم اجمالى بین یک مقدار اقلّ متیقّن و مقدار اکثر از آن قرار دارد، لذا تحت عنوان «دوران امر بین اقلّ و اکثر» شناخته مى‏شود. اگرچه مجموع این اقلّ و اکثر یک مرکّب نظیر «نماز» را تشکیل مى‏دهند.

هرکدام از این دو حالتى که براى علم اجمالى و اطراف آن بیان گردید، خود نیز تقسیمات و احکامى دارد که به شرح یکایک آنها خواهیم پرداخت:

1- دوران امر بین متباینان:

هنگامى که موارد مشکوک و اطراف علم اجمالى هیچ ارتباطى با یکدیگر ندارند و متباین مى‏باشند، دو حالت مى‏توان فرض نمود:

حالت اول: موارد مشکوک و اطراف علم اجمالى محدود باشد مانند مواردى که اشاره شد؛ یعنى علم اجمالى به اینکه یا نماز جمعه واجب است یا نماز ظهر، و موارد مشکوک منحصر در دو موضوع هستند. در چنین حالتى شک مکلّف را به عنوان «شبهه محصوره» مى‏شناسند.

حالت دوّم: موارد مشکوک و اطراف علم اجمالى نامحدود است. نظیر اینکه یقین داشته باشیم که در کشتارگاه شهر، در اثر بى‏مبالاتى، تعدادى ذبیحه غیر شرعى وجود دارد، در این صورت علم اجمالى به‏وجود مى‏آید که همه مراکز فروش، گوشت حرام عرضه مى‏کنند. در این‏گونه موارد، تعداد اطراف علم اجمالى بیشمار شده و محدود نخواهد بود، چنین شبهه‏اى را تحت عنوان «شبهه‏غیر محصوره» مى‏شناسند.

حال به بیان حکم هریک از این دو حالت مى‏پردازیم:

الف: شبهه محصوره‏

شاخص‏ترین حالت مجراى اصل اشتغال و احتیاط به اتفاق عالمان اصولى موردى است که اطراف علم اجمالى محصور باشد. براى اثبات اعمال اصل احتیاط و اشتغال در شبهه محصوره به دلیل هاى زیر تمسک شده است:

دلیل اوّل: همان گونه که یقین و علم تفصیلى به تکلیف شرعى مستلزم وجوب امتثال آن است، علم اجمالى نیز چنین استلزامى را به دنبال خواهد داشت؛ زیرا در فرض مسئله، مکلّف به تکلیف شرعى اعمّ از وجوب و یا حرمت، یقین دارد و تردید او از ناحیه متعلّق تکلیف است نه خود آن؛ بنابراین همان‏طور که علم تفصیلى علّت اثبات تکلیف است و آن را برعهده مکلّف ثابت مى‏نماید، علم اجمالى نیز چنین است، تنها تفاوتى که وجود دارد این است که در علم تفصیلى عمل به تکلیف نسبت به یک موضوع مشخّص انجام مى‏پذیرد، امّا در علم اجمالى چون متعلّق تکلیف مردّد است، باید نسبت به هرکدام از موضوعات و اطراف علم اجمالى عمل به تکلیف نمود تا یقینا عهده مکلّف از تکلیف برى گردد؛ لذا در شبهه‏هاى وجوبى باید تمام موارد مشکوک را انجام داد تا تکلیف ساقط شود؛ مانند جایى که قبله براى انسان نامعلوم است که مکلّف باید نماز خود را به چهار جهت به جا آورد تا به طور قطع عهده‏اش از تکلیف برى گردد. در شبهه‏هاى تحریمى نیز باید از تمام اطراف علم اجمالى و موارد مشکوک احتراز جست تا به طور قطع تکلیف شرعى مبنى بر عدم ارتکاب حرام امتثال شود، و چون فرض مسئله «شبهه محصوره» است، امتثال تکلیف نسبت به تمام اطراف علم و موارد مشکوک، دشوار نیست و محذورى براى مکلّف به دنبال‏ نخواهد داشت.

مفاد این دلیل به عبارت دقیق‏تر این است که به حکم عقل «اشتغال یقینى، فراغت یقینى مى‏طلبد» و این حکم در مورد علم اجمالى و شبهه محصوره نیز صادق است. چون مکلّف یقین به مشغول بودن عهده خود به تکلیف دارد، باید یقین حاصل کند که عهده‏اش از تکلیف برى گشته است و تحقق این امر جز با انجام تمام اطراف علم اجمالى در شبهه‏هاى وجوبى و اجتناب از تمام اطراف علم اجمالى در شبهات تحریمى میسر نخواهد بود.

دلیل دوّم: اگر بخواهیم به جز اصل اشتغال و احتیاط، اصل دیگرى در شبهه محصوره و اطراف علم اجمالى اعمال کنیم و در نتیجه احتیاط را کنار بگذاریم، دچار یک تعارض صریح مى‏شویم؛ زیرا فرضا اگر به اصل برائت تمسک کنیم به این معنا که چون مکلّف نسبت به هر طرف مشکوک، شک در تکلیف دارد پس مى‏تواند اصل برائت از تکلیف را اجرا کند؛ پرواضح است که در چنین حالتى اجراى اصل برائت در هیچ طرف ترجیحى ندارد، لذا در هر طرف علم اجمالى که اصل برائت اجرا گردد، نقطه مقابلش در طرف دیگر علم اجمالى مورد دیگرى از موارد مشکوک و مجراى اصل برائت خواهد بود.

بنابراین اجراى اصل برائت در تمام اطراف علم اجمالى و رد هرگونه تکلیفى از طرف شارع، به تعارض منتهى مى‏گردد؛ زیرا از طرفى به طور یقین تکلیفى الزامى از طرف شارع صادر گردیده هرچند که متعلّق آن مردّد است، از طرف دیگر با اجراى اصل برائت در تمام اطراف علم اجمالى، همین تکلیف شارع نیز معدوم فرض شده و در واقع خود شارع مخالفت با تکالیفش را تجویز نموده که این تناقض و تعارضى آشکار است. زیرا ممکن نیست خود شارع، هم انجام تکلیفى را از مکلّف بخواهد و هم مخالفت با آن تکلیف را تجویز نماید.

بنابراین هرگونه اصلى از اصول عملیه که بخواهد اثبات ترخیص کند و مخالفت‏ با تکلیف را تجویز کند، منجر به چنین تعارضى خواهد شد؛ لذا تنها اصل عملى صحیح و بدون اشکال همان اصل احتیاط و اشتغال در اطراف علم اجمالى خواهد بود.

شیخ انصارى با تمسّک به این دلیل و بیان محذور تعارض، احتیاط و اشتغال را اثبات مى‏نمایدو در اینجا مباحثى مطرح مى‏سازد که تفصیل آن از حوصله این بحث خارج است. در هر حال دوّمین دلیل اجراى اصل احتیاط و اشتغال در شبهه محصوره و اطراف علم اجمالى، وجود تعارض در فرض اعمال سایر اصول عملیه خواهد بود.

دلایل دو‏گانه فوق عمده‏ترین دلیل هاى اثبات اصل اشتغال هستند.

اما محقّق خراسانى براى اثبات اصل اشتغال، یک دلیل منحصر به فرد ارائه مى‏دهد و آن این است که به طور کلّى معیار لزوم انجام تکلیف اوّلى شارع این است که تکلیف شارع از هر لحاظ منجّز باشد، به این معنا که هیچ‏گونه مانعى نتواند از تثبیت حکم واقعى شارع جلوگیرى نماید.

توضیح اینکه گاهى شارع مقدس تکلیفى را طبق دلیل اوّلى برعهده مکلّف مى‏گذارد، امّا به خاطر وجود عوارض و حالتهاى گوناگونى که براى مکلّف پیش مى‏آید، براساس دلیل ثانوى از تکلیف اولى چشم‏پوشى مى‏کند. در واقع چون نسبت به تنجیز و تثبیت آن تکلیف مانع وجود دارد، آن تکلیف ازهرجهت منجّز نخواهد بود؛ نظیر موردى که حالت جهل به تکلیف واقعى براى مکلّف عارض گردد و یا براى وى اضطرار پیش آید، در چنین مواقعى شارع طبق دلیل ثانوى، از تنجیز تکلیف اوّلى جلوگیرى به عمل مى‏آورد؛ بنابراین در مسئله مورد بحث (یعنى اطراف علم اجمالى) اگر هیچ‏گونه مانعى از تنجیز تکلیف شارع؛ نظیر جهل که مجراى اصل برائت است و یا به وجود آمدن حالت اضطرار و یا اکراه وجود نداشته باشد، اصل احتیاط و اشتغال اجرا و حکم اولى منجّز خواهد بود و به جا آوردن تکلیف منجّز شارع لازم است. امّا اگر در همین موقعیّت که مکلّف علم اجمالى به تکلیف شارع دارد و متعلق آن برایش مجمل است، نسبت به اطراف علم اجمالى دلیل ثانوى اقامه گردید و مانع از تنجیز تکلیف شارع شد، اصل اشتغال اعمال نخواهد شد و مکلّف طبق همان دلیل ثانوى عمل مى‏کند؛

به نظر مى‏رسد گرچه هریک از دلایل فوق که براى اثبات اصل اشتغال ارائه گردیده، قابل خدشه است، چنان‏که در برخى از کتب اصولى مطرح گردیده است، امّا در جمع‏بندى مى‏توان گفت که با وجود علم به تکلیف وجوبى و یا تحریمى امتثال لازم است، حال به هر طریقى که ممکن باشد، خصوصا با توجّه به اینکه علاوه بر ادلّه عقلى، ادلّه نقلى معتبرى نیز در این باب وارد شده است که مکلّف را به هنگام برخورد با شبهه‏ها به احتیاط ملزم مى‏کند؛ نظیر سخن حضرت على (ع) خطاب به کمیل بن زیاد که فرموده‏اند:

 «اخوک دینک فاحتط لدینک بما شئت»؛ مسائل دینى تو همانند برادر تو هستند، براى حفظ آنها تا آنجا که توان دارى باید احتیاط کنى.

همچنین در روایت دیگرى امام جعفر صادق (ع) ضمن توصیه‏هاى متعدّد به اصحاب خویش مى‏فرماید:

«ایّاک ان تعمل برأیک شیئا و خذ بالاحتیاط»؛

مبادا (در مسائل مجهول شرعى) با خودرأیى عمل نمایى بلکه جانب احتیاط را مراعات کن».

درهرصورت مجموع این دلایل عقلى و نقلى به طور قطع اثبات مى‏نماید که در شبهه محصوره و اطراف علم اجمالى، نباید جانب احتیاط را از دست داد بلکه باید اصل اشتغال را اعمال کرد.

ب- شبهه غیر محصوره‏

همان‏طور که در ابتداى تقسیمات این مبحث اشاره شد در صورتى که اطراف علم اجمالى دایر بین متباینین باشد، یکى از صور آن، بى‏شمار بودن موارد شبهه است، مثال:

اگر به پلیس گزارش دهند که متهم به قتلى که گریخته است، داخل یک شهر معین به سر مى‏برد؛ آیا پلیس مى‏تواند به صرف داشتن علم اجمالى به وجود آن فرارى در میان جمعیّت آن شهر، همه آنها را تحت محاصره و یا بازجویى قرار دهد؟

علماى اصول به‏طور مشهور در مورد شبهه غیر محصوره، اعمال اصل اشتغال را منتفى مى‏دانند. عمده‏ترین دلایلى که براى عدم اجراى اصل احتیاط در اطراف علم اجمالى در فرض غیر محصوره بودن شبهه، اقامه گردیده، بدین قرار است:

دلیل اوّل: وجود اجماع علما مبنى بر عدم اجراى اصل اشتغال در شبهه غیر محصوره، چنان‏که محقّق کرکى در کتاب جامع المقاصد به آن تصریح مى‏نماید و محقّق بهبهانى مى‏گوید: «در خصوص عدم اجراى اصل اشتغال هیچ تردیدى وجود ندارد زیرا روش مسلمین در طول قرون و اعصار بر همین مبنا بوده است»عده‏اى دیگر نیز عدم اجراى اصل احتیاط در شبهه غیر محصوره را امرى بدیهى‏ و ضرورى تلقّى نموده‏اند.

دلیل دوّم: قاعده «لا حرج» است؛ زیرا اگر مکلّف بخواهد طبق اصل اشتغال و احتیاط عمل نماید، باید هنگامى که شبهه غیر محصوره وجوبى است، تمامى اطراف بى‏شمار علم اجمالى را انجام دهد و اگر شبهه او تحریمى باشد، باید از تمام اطراف شبهه غیر محصوره اجتناب ورزد، پرواضح است که چنین امتثالى اگر غیر مقدور نباشد دست‏کم موجب عسر و حرج و خواهد بود.

در این صورت با اعمال قاعده «لا حرج» و حاکم بود آن بر اصل اشتغال و احتیاط در اطراف شبهه غیر محصوره، دیگر جایى براى تمسّک به اصل احتیاط نمى‏ماند.

دلیل سوّم: یکى از مواردى که علم اجمالى کارآیى خود را از دست مى‏دهد، مبتلا نبودن مکلّف نسبت به برخى از اطراف علم اجمالى است؛ به این معنا که اگر بعضى از موارد مشکوک و اطراف علم اجمالى خارج از ابتلاى مکلّف باشد، دیگر جایى براى اجراى اصل اشتغال و احتیاط نسبت به اطراف علم اجمالى‏ باقى نمى‏ماند. این امر مسلّم عقلى حتى در شبهه محصوره نیز به اثبات رسیده است تا چه رسد به شبهه غیر محصوره؛ بنابراین با توجّه به کثرت اطراف علم اجمالى در شبهه غیر محصوره، مى‏توان گفت بسیارى از این اطراف خارج از ابتلاى مکلّف مى‏باشد، پس موردى براى ارتکاب آن اطراف پیش نمى‏آید تا با جریان اصل اشتغال، مثلا در شبهه تحریمى مکلّف را از ارتکاب آن موارد مشکوک و اطراف غیر مبتلا به برحذر داشت؛ لذا وقتى موضوعى براى ارتکاب باقى نمى‏ماند، اجراى اصل احتیاط و اشتغال لغو مى‏باشد.

مثلا شخصى براى اتومبیلش سفارش روکش صندلى مى‏دهد، هم زمان با این سفارش شخص دیگرى هم براى اتومبیل خود چنین سفارشى مى‏دهد، سپس فرد اول از طریقى اجمالا در مى‏یابد که جنس چرم روکش صندلى اتومبیل وى یا اتومبیل آن شخص دیگر از پوست حیوانى است که ذبح شرعى نشده است. در چنین حالتى چون استفاده از اتومبیل دیگرى مورد ابتلاى وى نمى‏باشد پس جایى براى اجراى اصل اشتغال باقى نخواهد ماند، با این مثال در شبهه محصوره، مى‏توان نسبت به عدم اجراى اصل اشتغال در شبهه غیر محصوره به طریق اولى پى برد.

شیخ انصارى با آنکه ادلّه مطرح شده براى اثبات عدم اعمال اصل اشتغال در شبهه غیر محصوره را خالى از اشکال نمى‏داند، امّا مى‏گوید با مجموع این ادلّه مى‏توان مطلوب را اثبات کرد.

امّا محقق خراسانى همان‏طور که قبلا نیز اشاره شد، در خصوص اجراى اصل اشتغال و عدم آن نظریّه مخصوصى دارد که درباره آن به تفصیل سخن گفته شد، به نظر ایشان فرقى بین شبهه محصوره و غیر محصوره وجود ندارد؛ زیرا ملاک اصلى، منجّز بودن تکلیف شارع و یا غیر منجّز بودن آن است اگر حکم شارع‏

تثبیت شده باشد و مانعى بر سر راه آن قرار نگیرد، اصل اشتغال اجرا مى‏شود، و الّا با وجود مانع از تنجیز حکم شارع، اصل احتیاط اعمال نخواهد شد، حصر و عدم حصر شبهه دخالتى در اجراى اصل اشتغال و عدم آن ندارد. بنابراین هر مورد از وقایع را باید به حسب خودش سنجید، اگر در موردى اصل اشتغال اجرا نشد به خاطر غیر محصور بودن شبهه نیست بلکه به خاطر عدم تنجیز حکم شارع است، برعکس چنانچه در موردى اصل اشتغال اعمال شد به خاطر حصر شبهه نبوده بلکه علت اصلى آن، منجّز بودن حکم شارع است.

2- دوران امر بین اقلّ و اکثر

در ابتداى بحث از تقسیمات اطراف علم اجمالى روشن گردید که گاهى‏

اطراف علم اجمالى و موارد مشکوک، با یکدیگر هیچ‏گونه ارتباطى نداشته و متباین هستند. و گاهى یک نحوه ارتباطى با هم دارند به گونه‏اى که در مجموع تحت عنوان واحدى قرار مى‏گیرند و یا مرکّبى را تشکیل مى‏دهند. از این حالت دوّم تعبیر به «دوران امر بین اقلّ و اکثر» مى‏شود.

این دوران نیز خود به دو گونه است گاهى رابطه اطراف علم اجمالى و موارد مشکوک به طورى است که فقط عنوان واحدى بر همه آنها صادق است، و از اجتماع اطراف آن و موارد مشکوک نمى‏توان یک مرکّب تشکیل داد؛ مثلا در مورد وجوب اداى دین، اگر شخصى پس از علم به این تکلیف، نسبت به مقدار آن دین در اجمال و تردید قرار گیرد، که مقدار اقل به عهده او بوده یا مقدار بیشتر، در این فرض گرچه مقدار اقلّ و اکثر تحت یک عنوان یعنى «دین» قرار دارند، امّا در مجموع مرکّبى را تشکیل نمى‏دهند، این حالت تحت عنوان «اقلّ و اکثر استقلالى» شناخته مى‏شود.

نقطه مقابل آن حالتى است که ارتباط اطراف علم اجمالى قوى‏تر است و در مجموع، مرکّبى را تشکیل مى‏دهند، مانند اجزاى واجب در یک نماز و یا ساعات و زمان روزه که از طلوع فجر تا مغرب براى شخص در نظر گرفته شده است و هرکدام از آنها، جزئى از اجزاى مرتبط به هم براى تشکیل مرکّبى مثل روزه هستند، این حالت تحت عنوان «اقلّ و اکثر ارتباطى» شناخته مى‏شود.

اینک به بیان حکم این دو قسم مى‏پردازیم:

الف- اقلّ و اکثر استقلالى‏

در مورد عدم اجراى اصل اشتغال و احتیاط آنجا که رابطه اطراف علم اجمالى با یکدیگر به صورت اقلّ و اکثر استقلالى باشد، میان علماى اصولى اتّفاق نظر وجود دارد. شخصیّتهایى نظیر شیخ انصارى و محقّق خراسانى نیز به طور اشاره و ضمنى از آن گذشته‏اند. مهم‏ترین دلیلى که در این خصوص اقامه گردیده‏

«انحلال علم اجمالى» است.

توضیح اینکه: اگر در مواردى بتوان با قرائن موجود اجمال و تردیدى را که مکلّف با علم اجمالى خود دارد از بین برد، علم اجمالى منحلّ مى‏گردد؛ به عبارت دیگر ترکیب و اسلوب آن به هم خورده و عناصرى جدید و مجزّاى از یکدیگر را ارائه مى‏دهد که هرکدام حکم خاصّ خود را دارد.

مثلا در مورد مقدار دین اگر علم اجمالى را به مقدار اقلّ و اکثر آن تجزیه نماییم به دو عنصر دیگر تبدیل مى‏گردد؛ به این معنا که در مورد مقدار اقل یقین و علم تفصیلى وجود دارد، پس لازم است ادا گردد و نسبت به مقدار اکثر آن تردید صرف و ابتدایى حاصل مى‏گردد که مسلّما مجراى اصل برائت است؛ یعنى در حقیقت براى مکلّف علم اجمالى باقى نمى‏ماند بلکه منحل مى‏شود و به دو عنصر جدید تبدیل مى‏گردد که یکى علم تفصیلى است و دیگرى شکّ بدوى و هرکدام از این دو عنصر جدید براى خود حکم خاصّى دارند؛ زیرا طبق علم تفصیلى حکم شرعى (وجوب اداى دین) نسبت به مقدار مسلّم آن (اقلّ) باید امتثال شود، و شکّ بدوى نسبت به حکم شرعى در مورد مقدار اکثر هم از موارد اصل برائت است.

ب- اقلّ و اکثر ارتباطى‏

عمده‏ترین دلیل اجرا نشدن اصل اشتغال و احتیاط در این قسم از اقلّ و اکثر نیز همان انحلال علم اجمالى است. امّا از آنجا که اطراف علم اجمالى و موارد مشکوک در اقلّ و اکثر ارتباطى با یکدیگر رابطه قوى‏ترى دارند و یک مرکّب واحد را تشکیل مى‏دهند، لذا نسبت به عدم اجراى اصل اشتغال در این حالت بین علماى اصول اختلاف نظر وجود دارد؛ زیرا پذیرفتن انحلال علم اجمالى در اقلّ و اکثر استقلالى محذورى به دنبال نداشت، که آن‏هم به خاطر استقلال هریک از اطراف علم اجمالى از یکدیگر بود و صرفا تحت یک عنوان بودن نمى‏توانست مانعى براى تجزیه آنها از یکدیگر و استقلالشان باشد، لذا به راحتى مى‏توان پذیرفت که با انحلال علم اجمالى، نسبت به طرف اقلّ علم تفصیلى به وجود آید و نسبت به طرف اکثر، شکّ محض و بدوى محقّق گردد. امّا ارتباط قوى بین اطراف علم اجمالى در اقلّ و اکثر ارتباطى، به نظر برخى از علماى اصول مانع از انحلال علم اجمالى خواهد شد؛ زیرا این انحلال، محذورات عقلى به دنبال خواهد دارد.

پس در مورد مثال اجزاى نماز- که قبلا اشاره شد- اگر تردید کنیم که آیا اجزاى این مرکّب- نماز- متشکّل از قرائت، رکوع، سجود و سایر اجزا به جز قنوت مى‏باشد و یا این مرکّب مقدارش بیش از این بوده و شامل قنوت نیز مى‏گردد؟ در چنین حالتى نیز با دقّت مى‏توان دریافت که این علم اجمالى، اجمال و تردید بین دو مورد است و در حقیقت نسبت به اجزاى اقلّ، علم تفصیلى وجود داشته و نسبت به مقدار اکثر، شکّ بدوى محقّق است، پس بى‏تردید اصل اشتغال اعمال نمى‏شود و مکلّف اجزاى متیقن را انجام مى‏دهد و جزئیّت آن جزء مشکوک (اکثر) را با اجراى برائت عقلى و شرعى منتفى مى‏داند.

فصل ششم: تعارض ادلّه‏

- پیشینه تحقیق‏

- واژه تعارض‏

- تعریف تعارض‏

- عناصر لازم‏

- تعارض مستقر و غیر مستقر

- مرجحات باب تزاحم‏

پیشینه تحقیق‏

از همان روزهاى آغازین شکل‏گیرى زندگى مسلمانان بر مبناى شریعت، موضوع تعارض ادلّه مطرح گردیده است. زیرا مسلمانان همواره برآن بوده‏اند که اعمال روزانه خویش را با احکام شرعى منطبق نمایند و براى انجام تکلیف گوش به فرمان دستورات پیشوایان دینى بودند تا مطابق آن عمل کنند. از این رهگذر چه‏بسا احکامى به آنان مى‏رسید که به ظاهر به یکدیگر ناسازگار بودند و ناچار براى تعیین تکلیف به علاج ناسازگارى یا عمل به یک دسته از آنها مى‏پرداختند.

لذا حسب مدارک تاریخى رساله‏هایى از بزرگان اصحاب ائمه اطهار (ع) در خصوص این موضوع در همان مقاطع تاریخى تألیف شده است.

یونس بن عبد الرحمن از اصحاب امام موسى کاظم (ع) رساله‏اى تحت عنوان «اختلاف الحدیث و مسائله» نوشته است‏. محمد بن احمد بن داود نیز کتابى در اصول فقه تحت عنوان «مسائل الحدیثین المختلفین» تألیف کرده است‏.

علماى اصول در کتب خود این مبحث را با عناوین مختلف مطرح کرده‏اند، مانند: مبحث «اختلاف الحدیث» و یا «التعادل و التراجیح» و یا «تعارض الاخبار».

واژه تعارض‏

واژه تعارض از «عرض» مشتق است که هم به معناى اظهار و ابراز مى‏باشد و هم به معناى پهنا در مقابل طول (درازا). هر دو معنا در محل بحث متناسب است زیرا هریک از دو دلیل در مقابل هم ظاهر مى‏شوند و ابراز وجود مى‏کنند، همان‏طور که ممکن است بگوییم عرض اندام مى‏کنند و خود را در مقابل دیگرى از نظر حجیت هم عرض و اندازه مى‏دانند.

تعریف تعارض‏

تعریف مشهور در این باره چنین است: تعارض عبارت است از ناسازگارى مدلول دو دلیل به گونه تناقض و یا تضاد.

عناصر لازم‏

عناصر لازم براى وقوع تعارض عبارت است از:

1- وجود حد اقل دو دلیل‏

اگرچه در تعریف گفته شده مدلول دو دلیل ولى ناگفته پیداست که عدد دو به معناى حصر نیست بلکه منصرف به حد اقل است؛ زیرا ممکن است گاهى میان بیش از دو دلیل تعارض برقرار گردد.

2- تنافى به گونه تناقض یا تضاد

تنافى یعنى ناسازگارى ولى نه به گونه‏اى ملایم بلکه به گونه‏اى شدید، که میان‏

دلایل رابطه تکاذب برقرار گردد. یعنى آنکه هریک دیگرى را تکذیب کند. این رابطه مى‏تواند به یکى از دو وجه صورت پذیرد:

الف- تناقض؛ هنگامى است که میان مدلول‏هاى دو طرف رابطه سلب و ایجاب باشد؛ مثل آنکه یکى بگوید واجب است، دیگرى بگوید واجب نیست.

ب- تضاد؛ هنگامى است که هریک بر امرى کاملا مغایر با دیگرى دلالت نماید بدون آنکه مضمون یکى، سلب دیگرى باشد؛ مثل آنکه یکى بگوید واجب است، دیگرى بگوید حرام است.  مانند :  عامین من وجه در دلیل «أفضل صلاتکم فى بیوتکم الّا المکتوبة»و دلیل «صلاة فى مسجدى هذا تعدل عند اللّه عشرة آلاف صلاة فى غیره من المساجد الّا المسجد الحرام فإنّ الصّلاة فیه تعدل مائة الف صلاة»؛ مقتضاى اطلاق خبر اوّل، افضلیت نافله در خانه است و مقتضاى اطلاق دوم، افضلیّت آن در مسجد الحرام و مسجد النبى است، پس مورد اجتماع، نافله در آن دو مسجد مى‏باشد.

تعارض مستقر و غیر مستقر

با توجّه به تعریفى که براى تعارض ارائه گردید هرگاه واقعا میان مدلول دلایل تنافى به گونه‏اى تناقض و یا تضاد وجود داشته باشد آن را تعارض مستقر نامند؛ ولى در مواردى که هرچند به نظر بدوى میان ادلّه تعارض وجود داشته باشد، امّا پس از اندک تأملى عرف به راه حل بسیار آسانى دست یابد و هیچ‏گونه تحیّرى براى او باقى نماند آشکار مى‏گردد که در واقع به علت فقدان شرایط تناقض و یا تضاد، تعارضى وجود نداشته است. این موارد را تعارض غیر مستقرّ مى‏نامند .

الف- تخصّص‏

تخصّص عبارت است از خروج موردى از دایره موضوع دلیل به نحو حقیقى و تکوینى؛ مانند خروج جاهل از حکم وجوب احترام دانشمندان که به نحو حقیقى، خودبه‏خود بیرون است.

ج : حکومت‏ و ورود

بحث حکومت و ورود نخستین بار توسط شیخ انصارى (ره) مورد توجه جدّى قرار گرفت. او متوجه این نکته شد که گاهى دلیلى بر دلیل دیگر مقدم مى‏شود بى‏آنکه از قبیل عام و خاص باشند و یا این امر موجب نفى حجیت دلیل دیگر گردد. در این موارد بى‏آنکه تکاذبى میان دو دلیل باشد لسان یکى به‏گونه‏اى است که آن را سزاوار تقدیم بر دیگرى مى‏سازد. این تقدیم به گونه‏اى است که نه موجب تکذیب دیگرى مى‏شود و نه تصرف در ظهور آن. این موارد را تحت عنوان حکومت و ورود بررسى مى‏کنیم.

الف. حکومت‏

حکومت آن است که یک دلیل بر دلیل دیگر از باب سیطره در دلالت مقدم گردد.

 مثلا اگر پس از امر به اکرام همه علما، گفته شود: «لا تکرم الفاسق»، از باب تخصیص خواهد بود. اما اگر گفته شود: «الفاسق لیس بعالم» از باب حکومت مى‏باشد.

ب. ورود

ورود خروج، تکوینى و به واسطه تعبّد از سوى شارع است و در ورود، به واسطه تعبد مى‏باشد. دلیل دال بر این تعبّد، بر دلیل دیگر، وارد خواهد بود. مثلا دلیل اماره بر دلیل برائت عقلى وارد است، چون با بودن اماره، «عدم بیان»، که موضوع برائت عقلى است، حقیقتا منتفى مى‏گردد، البته با توجه به تعبد شارع به حجت بودن اماره.

د- تخصیص‏

تخصیص عبارت است از خارج ساختن بعضى از افراد موضوع عام از شمول حکم (محمول) با حفظ موضوع؛ مثل خارج ساختن علماى زشت‏کردار از تحت وجوب احترام آنان.

ه- تزاحم‏

تزاحم عبارت است از تنافى بین دو حکم به خاطر عدم توانایى مکلّف بر جمع آن دو در مقام امتثال، به گونه‏اى که امتثال هریک متوقف بر مخالفت با دیگرى باشد. مثلا نجات دادن دو نفر که هر دو در آب افتاده و در حال غرق شدن هستند و مکلّف، قادر بر نجات جان هر دو نیست؛ زیرا با امتثال هریک، امتثال دیگرى موضوعا منتفى مى‏شود، چون قدرت بر امتثال دیگرى وجود ندارد.

با توجه به تعریف تزاحم روشن گردید که تنافى میان مدلول دو دلیل در مورد تزاحم در مقام وضع و تشریع نیست بلکه به مقام امتثال بازمى‏گردد، اما در مورد تعارض شارع در مقام تشریع نمى‏تواند براى موضوع واحد دو حکم متناقض و یا متضاد وضع کند.

مرجّحات باب تزاحم‏

دانشمندان علم اصول، مرجّحاتى براى باب تزاحم بیان نموده‏اند که بازگشت تمامى آنها به یک امر است و آن اینکه یکى از دو حکم، در نظر شارع، مهم‏تر از دیگرى باشد .

قاعده شرعى در مورد تعارض اخبار

تعارض ادلّه اختصاص به اخبار ندارد، بلکه گاهى تعارض میان اخبار است و گاهى میان سایر امارات از قبیل تعارض دلالت چند آیه با یکدیگر یا ظاهر آیه با ظاهر خبر واحد، یا تعارض چند شهرت فتوایى، یا چند اجماع منقول، یا چند قول لغوى، یا چند قول رجالى، یا چند بیّنه، یا چند شهود، یا چند ذو الید مدّعى، یا تعارض بیّنه با اصول عملى، یا تعارض بیّنه با اقرار، تعارض بیّنه با اصل صحّت و یا با قاعده فراغ، تجاوز و قرعه، یا تعارض استصحاب با اصل برائت، یا اصل احتیاط و اصل تخییر، یا تعارض دو استصحاب و ...

خلاصه آنکه حکم عقل در مورد دو دلیل متعارض تساقط است و این حکم شامل اخبار متعارض نیز مى‏گردد. ولى شرع مقدس در مورد اخبار متعارض راهنمایى‏ها و راه حل‏هایى ارائه کرده که ما مکلف به پیروى از آن هستیم. البته این اقدام شرع، فاقد هرگونه اشکال منطقى است. راه حل‏هاى مزبور با اخبار و روایاتى بدست ما رسیده که اصطلاحا به آنها «اخبار علاجیه» مى‏گویند و جالب است بدانید که مفاد اخبار علاجى و راه حل‏هاى مندرج در آنها یکسان نیست بلکه میان خود آنها نیز تعارض وجود دارد که در اینجا براساس نحوه تعارض اخبار دسته‏بندى و ارائه مى‏گردد.

اقسام دو خبر متعارض:

دو خبر متعارض نسبت به همدیگر چند صورت دارند:

الف- دو خبر متعارضى که هیچ‏گونه ترجیحى بر یکدیگر ندارند

به موجب روایات متعدد حکم این صورت، تخییر است براى نمونه به چند حدیث اشاره مى‏کنیم:

حدیث اول- روایت حسن بن جهم‏

از حسن بن جهم روایت شده که گفت: «به امام رضا (علیه السّلام) عرض کردم احادیثى از جانب شما خاندان عصمت به ما مى‏رسد که با هم اختلاف دارند [تکلیف چیست؟]

فرمود: احادیثى که از جانب ما مى‏رسد با کتاب خدا و احادیث (قطعى) ما بسنجید، اگر مشابه و موافق با آن دو بود از ماست و اگر چنین نبود از ما نیست، عرض کردم دو نفر موثق، دو حدیثى را روایت مى‏کنند که با هم اختلاف دارند، و ما نمى‏دانیم که کدامیک حق است؟

فرمود: در این صورت، مختارى که هریک از آن دو حدیث را اخذ نمایى و عمل کنى.»

از پاسخ به سؤال اوّل، برمى‏آید که ملاک حجیت و عدم حجیت احادیث، مطابقت و عدم مطابقت آن با کتاب و سنت قطعى است و از پاسخ به سؤال دوم استفاده مى‏شود که در صورت تعارض دو حدیث معتبر، وظیفه تخییر است.

ب- یکى از متعارضان از جهتى بر دیگرى ترجیح دارد

جهاتى که مى‏تواند مرجّح یکى از دو خبر بر دیگرى محسوب گردد و در اخبار علاجیه آمده به شرح زیر است:

ب- 1) ترجیح به موافقت با احتیاط مانند:

زراره از امام باقر (علیه السّلام) مى‏پرسد که در صورت تساوى دو حدیث متعارض، وظیفه چیست؟ حضرت فرمود: «به حدیثى عمل کن که مطابق با احتیاط است و حدیث مخالف احتیاط را رها کن.»

ب- 2) ترجیح به موافقت با کتاب و سنت قطعى‏

این گروه از اخبار به دو دسته تقسیم مى‏شود:

1- روایاتى که دلالت مى‏کنند بر لزوم عمل به آنچه سازگار با کتاب است به طور مطلق، هرچند تعارضى در بین نباشد.

2- روایات متواترى که لزوم عمل به آنچه را سازگار با کتاب است در خصوص متعارضان توصیه مى‏کنند.

اما دسته اوّل: روایاتى که در مقام بیان معیار حجیت و اعتبار خبر واحد است مانند:

1- روایت جمیل بن درّاج: «بر فراز هر حقى نمودار درستى و بر فراز هر صوابى پرتو درخشانى است، آنچه با کتاب خدا سازگار است بگیرید و آنچه مخالف است رها سازید.»

2- روایت ابن أبى یعفور که گفته است:

«از امام صادق (علیه السّلام) راجع به اختلاف حدیث پرسیدم، شخصى حدیثى را روایت مى‏کند که مورد وثوق ماست و شخص دیگر که مورد وثوق ما نیست، حدیثى دیگر نقل مى‏کند [وظیفه چیست؟].

فرمود: هرگاه حدیثى به شما رسید و گواهى از قرآن یا سخن پیامبر (ص) داشت، بپذیرید وگرنه براى خود آورنده، خوب است»

ب ) 4 -برخى از احتمالات در وجه مرجحیّت مخالفت عامّه:

 احتمال تقیه:

 در خبر موافق عامه احتمال تقیه وجود دارد ولى در خبر مخالف چنین احتمالى نیست و این وجه از بعضى از روایات نیز استفاده مى‏شود؛ مانند روایت عبید بن زراره از امام صادق (علیه السّلام) که فرمود:

«خبرى را که از من شنیدى که مشابه قول عامه باشد [بدان‏] از باب تقیه مى‏باشد، و خبرى که موافق ایشان نباشد از باب تقیه نیست».

ب- 4) ترجیح به زمان مؤخر

هرگاه تاریخ صدور یکى از دو روایت متعارض، بعد از دیگرى باشد، آن روایت بر روایت پیشین ترجیح دارد

ب- 5) ترجیح به شهرت‏

روایاتى وجود دارد که شهرت را مرجّح قرار داده است از قبیل:

مرفوعه زراره،مرسله شیخ مفید ،مرسله طبرسى‏ و مقبوله عمر بن

در مورد مرفوعه زراره :

زراره از امام باقر (علیه السّلام) مى‏پرسد که در صورت تساوى دو حدیث متعارض، وظیفه چیست؟ حضرت فرمود: «به حدیثى عمل کن که مطابق با احتیاط است و حدیث مخالف احتیاط را رها کن.»

روایت شیخ مفید و طبرسى (ره) از نظر «سند» به جهت ارسال، معتبر نیستند.

از نظر دلالت» با فقره مربوط به مورد بحث در مقبوله، متحد است که اینک بررسى مى‏شود:

«به روایتى توجّه شود که از ما نقل شده و مستند حکم آن دو قاضى است، به هرکدام از دو روایت که مورد اتفاق شیعه است عمل شود و روایت شاذّ و غیر مشهور در نزد شیعه رها شود؛ زیرا در روایت مورد اتفاق تردیدى نیست و امور بر سه گونه است:

1- امرى که درستى و حقّانیت آن روشن است، باید پیروى شود.

2- امرى که نادرستى و گمراهى آن روشن است، باید اجتناب شود.

3- امر مشکل و مشتبهى که باید حکم آن به خدا و رسولش برگردد.»

وجه نامگذارى این روایت به مقبوله، بدین جهت است که علما صدور آن را پذیرفته‏اند و طبق مفاد آن عمل کرده‏اند که مربوط به حکم حاکم جائر مى‏باشد که فرمود:

ب- 6) ترجیح به صفات راوى‏

روایاتى که براى ترجیح به صفات راوى مورد تمسک قرار گرفته‏اند عبارتند از:

مرفوعه زراره که ابن ابى جمهور احسائى آن را در کتاب عوالى اللّئالى به طور مرفوع از علّامه، نقل کرده است :

زراره گفته است : «به امام باقر (علیه السّلام) گفتم، فدایت شوم، از قول شما دو خبر یا دو حدیث متعارض به ما مى‏رسد به کدامیک عمل کنیم؟

فرمود: اى زراره! به آن حدیثى که در میان یاران تو مشهور است عمل کن، و حدیث دیگر که نادر است رها نما.

عرض کردم: (در فرض اینکه) هر دو مشهور باشند و از قول شما نقل شوند (وظیفه چیست؟).

فرمود: به روایتى که راوى آن نزد تو عادل‏تر و موثّق‏تر است عمل کن.

مرجّحات به اعتبار مورد رجحان به سه قسم، تقسیم مى‏شود:

1- مرجّح صدورى، مثل اینکه یکى از دو روایت متعارض، مشهور باشد.

2- مرجّح جهتى (جهت صدور) مثل اینکه یکى از دو روایت متعارض، مخالف عامه باشد.

3- مرجّح مضمونى (دلالى)، مثل اینکه مضمون یکى از دو روایت متعارض، موافق کتاب باشد، فرضا مدلول خبرى، وجوب نماز جمعه و مدلول خبر دیگر، وجوب نماز ظهر باشد و ظاهر کتاب، وجوب نماز جمعه باشد.

مرجّح جهتى بر مرجّح صدورى و مضمونى مقدّم است، پس اگر یکى از دو خبر متعارض، مخالف عامه و دیگرى موافق شهرت یا کتاب باشد، خبر مخالف عامّه مقدّم است؛ زیرا اگر یکى از دو خبر متعارض، مخالف عامه باشد اطمینان حاصل مى‏شود که خبر موافق عامه از باب تقیّه صادر شده است.

تعارض سایر ادلّه‏

- تعارض بینات‏

- تعارض اصول و امارات‏

- تعارض اصل و ظاهر

- تعارض دو قاعده فقهى‏

- تعارض دو اماره‏

- تعارض در موضوعات‏

- تعارض اشاره و وصف‏

تعارض بیّنات‏

هرگاه مفاد شهادت شهود یکى از اصحاب دعوى با مفاد شهادت شهود طرف دیگرى دعوى اختلاف داشته باشد و شهادت شهود هر دو طرف واجد شرایط قانونى باشد، حالت تعارض بینات حاصل مى‏شود.

در مورد تعارض بیّنات سه نظریه وجود دارد:

1- اساسا بین بیّنه مدّعى و مدّعى علیه، تعارض وجود ندارد؛ زیرا از مدّعى علیه بیّنه قبول نمى‏شود بلکه بیّنه به عهده مدّعى است و یمین (سوگند- به عهده مدّعى علیه: البیّنة على المدّعى و الیمین على من انکر؛ یعنى بیّنه بر خواهان و سوگند بر خوانده است.

2- از مدّعى علیه نیز بیّنه قبول مى‏شود، لیکن نخست از مدّعى بیّنه مطالبه مى‏شود و او باید الزاما بیّنه ارائه کند و نمى‏تواند به جاى بیّنه سوگند یاد کند، حال اگر مدّعى بیّنه نداشت مدّعى علیه هم مى‏تواند از بیّنه استفاده کند و هم مى‏تواند از سوگند استفاده نماید و ملزم به آوردن شاهد و یا اداى سوگند نیست. بر این‏ نظر هم احادیثى وجود دارد.

هرگاه مدّعى و مدّعى علیه هر دو داراى بیّنه باشند، بیّنه مدّعى مقدّم بر بیّنه مدّعى علیه مى‏باشد. علت ترجیح بیّنه مدّعى آن است که بیّنه او علّت تامّه اثبات دعوى است و در هر حال، تأثیر خود را مى‏گذارد حتى در صورت تعارض.

3- باید همانند دو خبر متعارض عمل گردد. صاحبان این نظریه در استدلال خود مى‏گویند نصوص شرع در باب شهادت:

اوّلا: دلالت ندارد که از مدّعى علیه، شهادت شنیده نشود. ثانیا: دلالت ندارد که در صورت تعارض، جانب بینه مدّعى مقدّم است، بنابراین در صورت تعارض دو بیّنه باید دو بیّنه متعارض را مانند دو خبر متعارض دانست که هر دو از سنخ امارات هستند و در فقه هرگاه دو خبر متعارض باشند، یک رشته مرجّحات منصوص وجود دارد مانند اعدل بودن یکى از دو راوى یا اکثریت عدد راویان یک حدیث.

تعارض اصول و امارات‏ :

تعارض استصحاب با سایر ادلّه‏

گاهى استصحاب به عنوان یک دلیل با دلیل دیگرى تعارض مى‏کند که در این صورت باید به یکى از آن دو عمل نمود. حال اگر دلیل دیگر، دلیل اجتهادى باشد، با توجّه به مبناى علماى متأخّر که استصحاب را اصل عملى مى‏دانند، دلیل اجتهادى بر استصحاب مقدّم مى‏گردد؛ زیرا موضوع اجراى اصل عملى، شک است و با وجود دلیل اجتهادى شکى باقى نمى‏ماند که به اصول عملیه رجوع شود.

اما اگر استصحاب با یک اصل عملى تعارض پیدا کند، در بعضى موارد استصحاب مقدّم مى‏گردد، و در بعضى موارد هم اصل دیگر مقدّم مى‏شود.

تفصیل این مطلب را طىّ چند گفتار بیان مى‏کنیم.

1- تعارض استصحاب با قاعده ید

گاهى بین استصحاب و قاعده ید، تعارض پیش مى‏آید. حال باید دید در مقام معارضه کدامیک حاکم است؟

در اینجا فرصت براى بحث تفصیلى نیست. فقط باید گفت فقها همگى بر این نظرند که در مقام معارضه، ید بر استصحاب اولویّت دارد؛ زیرا «استصحاب، اصل است» و «ید، اماره»و تقدّم ید بر استصحاب بدان علّت است که اعتبار ید به امضاى شارع رسیده است .

2- تعارض استصحاب با اصالة الصحة

معانى اصل صحت‏

اصالة الصحة معانى مختلفى دارد، در اینجا دو معنا مورد نظر است که با حقوق مدنى نیز مرتبط مى‏باشد:

اول: ترتیب اثر دادن به عمل صادر از غیر

صحّت بدین معنا در مقابل فساد آمده است؛یعنى اگر یک عمل حقوقى از کسى صادر و در صحّت و فساد آن تردید شود، طبق این اصل باید عمل مزبور را حمل بر صحّت کرد.

در حقوق مدنى این اصل، تحت عنوان: «اصل صحت قراردادها» مطرح شده و معناى آن این است که هرگاه در صحت یا فساد معامله‏اى که شخصى انجام داده است، تردید شود که آیا واجد شرایط صحت بوده یا فاقد آن، باید این معامله حمل بر صحت شده، به آن ترتیب اثر داده شود. ماده «223» قانون مدنى مى‏گوید: «هر معامله که واقع شده باشد، محمول بر صحت است، مگر اینکه فساد آن معلوم شود».

اصل صحت به این معنا صرفا در شبهه‏هاى موضوعى مطرح است؛ یعنى در جایى که مشروعیت کلى عقدى محرز است ولى براى صحت و اعتبار آن‏

شرایطى منظور شده است. چنانچه پس از وقوع نسبت به وجود و یا عدم شرایط مزبور تردید شود، اصل صحت اعمال مى‏شود و به موجب آن عقد محمول بر صحت شده، در مقام ترافع و تخاصم مدعى باید آن را اثبات نماید.

در مورد حجیّت «اصالة الصحة» به معناى فوق استدلال‏هایى مطرح شده، از مهم‏ترین آنها این است که سیره عقلا و همه مسلمانان، این‏گونه است که اعمال مردم را حمل بر صحت مى‏نمایند، این سیره به زمان معصوم (علیه السلام) متّصل بوده معصوم (علیه السلام) آن را رد نکرده است، از اینجا معلوم مى‏شود که سیره مزبور در نظر شارع صحیح بوده است.

با توجه به توضیحى که در مورد این اصل داده شد معلوم مى‏گردد که اصل استصحاب با اصالة الصحه همواره در این‏گونه موارد تعارض دارد؛ زیرا حالت سابق در معاملات عدم وقوع است، بنابراین هرگاه در صحت معامله‏اى تردید ایجاد شود، مقتضاى استصحاب، فساد معامله است؛ زیرا مثلا در معامله‏هایى که نقل و انتقال صورت مى‏گیرد حالت سابق یعنى عدم نقل و انتقال، استصحاب مى‏شود، در حالى که طبق اصالة الصحه باید گفت که معامله درست واقع شده است.

به دیگر سخن، هرگاه عقدى واقع شود و در صحت و فساد آن تردید شود و منشأ شک، تردید در تحقق شرایطى باشد که بدون آن شرایط، عقد فاسد خواهد بود، این شبهه شبهه موضوعى است. مثلا اگر در مورد عقدى ادعا شود که مورد معامله قابلیت انتقال نداشته و یا طرفین معامله اهلیت انجام معامله را نداشته‏اند، اجراى اصل صحت با استصحاب عدم انتقال تعارض پیدا مى‏کند.

حل تعارض: در تقدیم اصل صحت بر استصحاب در شبهه‏هاى موضوعى‏

اختلاف نظر وجود دارد. بعضى معتقدند که اگر اصالة الصحه را از اماره‏ها بدانیم درهرصورت بر استصحاب مقدّم است، ولى اگر آن را اصلى از اصول عملیه بدانیم، استصحاب موضوعى بر اصالة الصحه مقدّم مى‏گردد.

بعضى دیگر اصل صحت را در موردى مقدم دانسته‏اند که شک در فساد، ناظر به ارکان اصلى عقد نباشد؛ ولى هرگاه در تحقّق ارکان اصلى معامله مثل اهلیّت طرفین و یا قابلیّت مورد معامله تردید وجود داشته باشد، استصحاب موضوعى بر اصل صحت مقدم مى‏گردد.

بعضى دیگر اصل صحت را درهرصورت مقدّم مى‏دارند و تنها شرط اجراى این اصل را وقوع عرفى معامله مى‏دانند.

ماده «223» قانون مدنى که مقرّر مى‏دارد: «هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است، مگر اینکه فساد آن معلوم شود»، هم عموم قاعده را مى‏رساند و هم این قید را که اصل تنها براى «معامله واقع شده» تأسیس گردیده است. تأمل در اختلاف میان فقیهان نیز نشان مى‏دهد که آنان در لزوم وقوع معامله اتفاق نظر دارند. لیکن اختلاف در این است که آیا وقوع شرعى و حقوقى معامله را باید با احراز کمال همه ارکان آن مناط اعتبار قرارداد یا وقوع عرفى کافى است؟

ماده «223» قانون مدنى بى‏گمان به «وقوع حقوقى و شرعى» عقد نظر دارد نه «وقوع عرفى» آن، اما چون احراز تمام شرایط درستى و نفوذ عقد، حکمت تأسیس اصل را از بین مى‏برد، باید آن را به «وقوع ظاهرى» تعبیر کرد و همین اندازه که ارکان حقوقى عقد به ظاهر جمع آمد، باید آن را «واقع شده» دانست.

تنها پرسشى که باقى مى‏ماند این است که با احراز چه وقایعى عقد به ظاهر

واقع مى‏شود و محل اجراى اصل صحت به وجود مى‏آید؟

در پاسخ این سؤال باید گفت رکن اساسى هر عقد وقوع تراضى است، شرایط دیگر در اطراف این محور اصلى دور مى‏زند. پس شک در وقوع تراضى، بى‏گمان شک در وقوع عقد است و استناد به اصل صحت آن را از بین نمى‏برد.

تمام دعاوى فرعى که به طور مستقیم یا غیر مستقیم به تردید درباره تراضى مى‏انجامد، از قلمرو اصل صحت بیرون است. در مواردى مانند شک در ماهیت پیشنهاد که آیا ایجاب است یا دعوت به مذاکره یا شک در زنده بودن گوینده ایجاب به هنگام قبول، اصل صحت اجرا نمى‏شود؛ زیرا تراضى مورد تردید قرار مى‏گیرد. برعکس در مواردى که ادّعا شود بیان اراده با قصد باطنى یکسان نبوده، یا دو طرف یا یکى از آنها اهلیّت عهد بستن را نداشته، یا موضوع انتقال به هنگام انعقاد پیمان، مالیّت یا قابلیّت انتقال را دارا نبوده است، اصل صحت عقد اجرا مى‏شود.

دوم: نفوذ قراردادها

در میان فقها این بحث مطرح است که آیا اصل در عقود و قراردادها فساد است مگر آنکه نفوذ و صحت آن به خصوص ثابت گردد، یا آنکه اصل صحت است مگر فساد آن ثابت شود؟

شیخ انصارى مى‏گوید: تا زمان محقّق ثانى، میان فقیهان با استناد به استصحاب عدم رابطه- که قبل از انعقاد عقد متیقّن بوده- اصل فساد حاکمیت داشته‏، ولى پس از آن میان فقها اصل صحت عقود طرفداران بیشترى یافته است. مستند صاحبان این نظریه، عمومهاى لفظى نظیر «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

«أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ»مى‏باشد که آنها را حاکم بر استصحاب محسوب مى‏دارند.

البته باید توجّه داشت که تمسّک به عمومهاى مزبور مبنى برآن است که استعمال حقیقى الفاظ عقود و معاملات تنها در مصادیق صحیح و داراى آثار شرعى نباشد و استعمال مجازى آنها در فاسدشان نباشد، بلکه حقیقت در اعم از صحیح و فاسد و یا در معانى عرفى باشد تا بتوان در موارد مشکوک به عموم و اطلاق تمسک نمود؛ زیرا در فرض اوّل تردید در صحت، مساوى تردید در تحقق عقد خواهد بود و محلّى براى تمسک به عموم و اطلاق باقى نمى‏ماند.

مجراى اصل صحّت به این معنا، در شبهه‏هاى حکمى خواهد بود؛ یعنى هرگاه منشأ شک در صحت یا فساد، شک در چگونگى حکم باشد؛ مثلا عقد بیمه یا فروش سرقفلى و یا انتقال حق تألیف که از عقود جدید بوده در زمان شارع وجود نداشته است، در فرض وقوع در صحت و فساد آن تردید حاصل مى‏شود.

3- تعارض استصحاب با اصول عملیه‏

الف- تعارض استصحاب با سایر اصول عملیّه‏

هرگاه بین اصل استصحاب و یکى دیگر از اصول عملیه تعارض حاصل شود، استصحاب مقدّم خواهد بود. زیرا اصل برائت به دلیل «قبح عقاب بلا بیان» در جایى اجرا مى‏شود که تکلیف واقعى یا تکلیف ظاهرى روشن نباشد و با وجود استصحاب در مورد حکم ظاهرى «بیان» وجود دارد، پس بر برائت مقدّم مى‏گردد.

استصحاب بر احتیاط نیز مقدّم مى‏گردد؛ زیرا اصل احتیاط در جایى اجرا مى‏شود که اگر احتیاط نکنیم در برائت ذمّه شک پدید مى‏آید، حال آنکه با عمل به استصحاب، اطمینان به برائت ذمّه حاصل مى‏گردد.

استصحاب بر تخییر نیز مقدّم مى‏باشد. زیرا اعمال اصل تخییر جایى است که در عمل به تکلیف تحیّر وجود داشته باشد که با وجود استصحاب، تحیّر منتفى مى‏گردد.

ب- تعارض بین دو استصحاب‏

گاهى در یک مورد معیّن، از دو جهت مختلف دو استصحاب قابل اجرا و آن دو استصحاب هم با یکدیگر در تعارض مى‏باشند. در چنین فرضى، گاه جریان یکى از آن دو موجب منتفى شدن موضوع استصحاب دیگرى است و گاهى هم چنین ارتباطى بین آنها وجود ندارد.

صورت اوّل، تعارض بین استصحاب سببى و استصحاب مسبّبى است؛ مثلا،

شخصى ادعا مى‏کند که وکیل او با علم به عزل خود، مال او را فروخته است و بر همین مبنا تقاضاى ابطال معامله را از دادگاه مى‏کند، بر این اساس شک در وقوع بیع در حال بقاى وکالت حاصل مى‏گردد. در صورت مزبور استصحاب عدم مالکیّت مشترى نسبت به مال فروخته شده با استصحاب بقاى وکالت تا زمان وقوع بیع تعارض پیدا مى‏کند و استصحاب بقاى وکالت نسبت به استصحاب عدم مالکیّت، استصحاب سببى است؛ زیرا شک در مالکیّت مشترى ناشى از شک در بقاى وکالت بوده، با اعمال استصحاب سببى (بقاى وکالت) موضوع استصحاب مسبّبى (عدم مالکیّت) منتفى خواهد شد. علماى اصول در این‏گونه موارد استصحاب سببى را بر استصحاب مسبّبى مقدم مى‏دانند.

این تعارض هم از نوع تعارض غیر مستقر است؛ چون با استصحاب سببى، موضوع استصحاب مسبّبى منتفى مى‏شود؛ به عبارت دیگر استصحاب اول بر دوم وارد است.

صورت دوم: ارتباط بین دو استصحاب متعارض، سببى و مسبّبى نمى‏باشد و نوع تعارض مستقر است. بعضى گفته‏اند: «این دو تساقط مى‏کنند و باید به اصول عملیه دیگر رجوع نمود». بعضى نیز گفته‏اند که: «اگر محذور مخالفت قطعى با تکلیف معلوم اجمالى ایجاد نگردد، هر دو اصل اجرا مى‏شود.»

مثلا هرگاه دو ظرف آب که قبلا هر دو نجس بوده‏اند و علم اجمالى داشته باشیم که یکى از آن دو پاک شده اما ندانیم کدام است، استصحاب نجاست براى هر دو اعمال مى‏شود. در این مورد چنانچه به هر دو عمل کنیم یعنى از هر دو اجتناب کنیم مخالفت قطعى لازم نخواهد آمد. درحالى‏که اگر دو ظرف آب قبلا

پاک باشد و علم اجمالى داشته باشیم که یکى از آنها نجس شده است، چنانچه به هر دو استصحاب عمل کنیم و هر دو را مصرف کنیم مخالفت قطعى با علم اجمالى لازم خواهد آمد.

4- تعارض استصحاب با اماره قانونى و اماره قضایى‏

همان‏طور که در ماده 1322 قانون مدنى آمده است منظور از «اماره قانونى» اماره‏اى است که قانون آن را دلیل امرى قرار داده است. مانند اماره تصرف که قانون مدنى در ماده «35» آن را دلیل مالکیت متصرف دانسته است. منظور از «اماره قضایى» اوضاع و احوال خارجى است که به نظر قاضى دلیل امرى شناخته مى‏شود مانند آنکه هرگاه طلبکارى بدون حیله یا اجبار سند دین را به مدیون برگرداند، این عمل وى ممکن است در نظر قاضى دلیل بر برائت باشد. به امارات قضایى در اصطلاح فقهى «ظاهر حال» گفته مى‏شود. ظاهر حال از ظنهاى خاص معتبر شرعى نمى‏باشد بلکه از ظنون غیر معتبر است و تا هنگامى که ظاهر حال یعنى قرائن و احوال موجب یقین و یا لا اقل اطمینان نگردد، قابل پیروى نمى‏باشد و بر اصل، مقدّم نخواهد بود.

بحث از تعارض استصحاب با امارات قانونى و قضایى از حیث دادرسى اهمیت زیادى دارد؛ زیرا دادرس قبل از هر چیز باید مدّعى را از منکر بازشناسد تا از او طلب دلیل نماید.

در تعریف مدّعى و منکر گفته شده است که: «مدّعى کسى است که ادّعایش برخلاف ظاهر و یا برخلاف اصل باشد و منکر کسى است که انکارش موافق اصل یا ظاهر باشد».

با توجّه به این تعریف، گاهى دادرس با مواردى برخورد مى‏کند که یک نفر از جهتى مدّعى است زیرا مثلا قول وى مخالف با اصل استصحاب است و از جهتى منکر است زیرا قول وى موافق با ظاهر است. پرسشى که در اینجا مطرح مى‏شود این است که آیا دادرس باید استصحاب را بر ظاهر مقدّم کند و در نتیجه وى را مدّعى بداند؟ یا اینکه باید ظاهر را بر استصحاب مقدّم کند و بر این اساس وى را منکر محسوب نموده بار اقامه دلیل را بر دوش طرف مقابلش قرار دهد؟

با توجه به مراتب فوق این دو سؤال باید مورد بررسى قرار گیرد: یکى آنکه در تعارض اصل با اماره قانونى وظیفه چیست؟ و دیگر آنکه در تعارض اصل و ظاهر چه باید کرد؟

پاسخ به این دو سؤال را در دو قسمت مطرح مى‏کنیم:

الف- تقدّم اماره قانونى بر استصحاب‏

اماره‏هاى قانونى چنان‏که گفته شد طبق ماده «1322» ق. م. اماره‏هایى هستند که قانون آنها را دلیل بر امرى قرار داده است؛ یعنى آنها را مثبت وجود حق در زمان حال مى‏داند. به دستور ماده «1323» ق. م. اماره‏هایى قانونى معتبر هستند مگر آنکه دلیلى برخلاف آن موجود باشد. استصحاب دلیل نیست تا بتواند خلاف اماره را اثبات کند؛ به بیان دیگر اماره قانونى به حکم قانون، قائم مقام قطع است و با وجود قطع تردیدى باقى نمى‏ماند تا استصحاب اجرا شود. به دستور ماده «357» آ. د. م. استصحاب معتبر است مگر آنکه خلافش ثابت شود و خلاف آن به وسیله اماره قانونى ثابت مى‏گردد. بنابراین در موردى که اماره قانونى بر وجود حقّى در زمان حال موجود باشد، موردى براى عمل به استصحاب باقى نمى‏ماند و به اصطلاح عالمان اصول اماره وارد بر استصحاب بوده، تعارضى بین‏ آن دو وجود ندارد؛ به دیگر سخن با بودن اماره، شکى باقى نمى‏ماند تا استصحاب اجرا شود.

با توجّه به مطالب فوق، معلوم مى‏گردد که هرگاه ادّعایى موافق اماره قانونى و مخالف اصل استصحاب باشد بدون دلیل پذیرفته خواهد شد و مدّعى آن، نیازمند اقامه دلیل نخواهد بود؛ به عبارت دیگر کسى که برخلاف اماره قانونى ادعایى دارد مدّعى محسوب مى‏شود، اگرچه سخنش موافق اصل استصحاب باشد.

در اینجا لازم است متذکّر شویم که تقدّم اماره قانونى بر استصحاب در بسیارى از موارد با مبانى شرعى قابل انطباق است؛ یعنى اماره قانونى همان چیزى است که در شرع، اماره محسوب شده و حجیت شرعى دارد، لذا بر اصل عملى مقدم است، مانند تقدّم «اماره قانونى تصرّف» بر استصحاب ملکیّت مالک سابق؛ زیرا در این‏گونه موارد، اماره‏هاى مزبور از ظنهاى خاص محسوب مى‏گردند که دلیل شرعى بر اعتبارشان وجود دارد؛ به عبارت دیگر حجیت این موارد به حجیّت شرعى آنها برمى‏گردد و قانون‏گذار به تبع شرع این اماره‏ها را حجت قرار داده است.

اما همه اماره‏هاى قانونى چنین نیستند؛ یعنى هر اماره قانونى، اماره شرعى نمى‏باشد. مثلا پس از انتشار قوانین در روزنامه رسمى کشور، ادّعاى جهل به قانون مسموع نخواهد بود و انتشار قوانین، یک اماره قانونى است بر عالم بودن افراد جامعه به قوانین. حال اگر کسى در دادگاه مدّعى جهل به قانون شود، با این که در موارد شک، اصل عدم علم است، ولى اماره مزبور برآن مقدّم است و مدّعى جهل باید ادّعاى خود را اثبات نماید.

این اماره قانونى، اماره شرعى نیست؛ اما در مقام دادرسى، به حکم قوانین موضوعه مورد استناد قرار گرفته و بر استصحاب نیز مقدّم مى‏گردد.

ب- تقدّم اماره قضایى بر استصحاب‏

اماره قضایى- چنان‏که گفته شد- عبارت از «اوضاع و احوالى است در خارج که به نظر قاضى دلیل بر امرى شناخته مى‏شود». درجه ارزش اماره قضایى را قانون به نظر دادرس واگذار نموده است تا در هر موردى که از اوضاع و احوال موجود در خارج، حقیقت امر را به دست آورد به استناد آن حکم دهد.

اعتبار اماره قضایى مبتنى بر قطع و یقینى است که از اوضاع و احوال موجود در خارج براى دادرس در رسیدگى به دعوى حاصل مى‏شود. بنابراین در صورتى که اماره قضایى بر وجود حق براى مدّعى در زمان رسیدگى موجود باشد، دادرس برطبق آن حکم خواهد کرد؛ زیرا به موجب آن براى دادرس، علم به وجود حق حاصل مى‏گردد و موردى براى اجراى استصحاب- که صرفا در موضع شک قابل استناد است- نمى‏باشد.

اما گفتنى است علمى که به واسطه اماره قضایى براى دادرس حاصل مى‏گردد، در بیشتر موارد علم و یقین جازم نمى‏باشد و حتى دادرس اطمینان به وجود حق یا عدم آن پیدا نمى‏کند. بنابراین باید دید از نظر شرع آیا چنین علمى حجیّت دارد یا نه و نظر شارع در این‏گونه موارد چیست؟ به عبارت دیگر آیا مى‏توان اماره‏هاى قضایى را که در اکثر موارد، موجب ظن مى‏شوند بر استصحاب- که مبناى حجیّت آن دلیل شرعى است- مقدم نمود؟ و آیا این تقدم با موازین شرعى مطابقت دارد؟

از نظر فقهاى اسلامى اماره قضایى که ایجاد یقین جازم نکند و صرفا موجب ظن و یا گمان باشد حجیّت شرعى نداشته و از این جهت وجهى براى تقدّم آن بر استصحاب وجود ندارد؛ مگر در موردى که ایجاد اطمینان نماید که پیشتر گفته شد در چنین فرضى بر استصحاب و سایر اصول، مقدّم است.

تعارض اصل و ظاهر

مقصود از ظاهر که در اصطلاح فقهى «ظاهر حال» گفته مى‏شود، آن شواهد قرائن و اوضاع و احوالى است که براى شخص ایجاد گمان مى‏کند، گمانى که در حد اطمینان نیست. ظاهر هرچند که گاهى از امارات قضایى به حساب مى‏آید ولى از اماراتى نیست که در فقه، حجیّت آن از ناحیه شرع ثابت شده باشد. اگر چنین بود- همان‏طور که بارها گفته‏ایم- در تعارض با اصل، همواره مقدّم بر اصل بود: «الأصل دلیل حیث لا دلیل»؛ در اینجا مقصود از دلیل، اماره معتبر است و لذا هرگاه براى شخص، سبب حصول اطمینان باشد، بر اصل مقدّم است وگرنه خیر.

مثلا :  اگر مال مورد ودیعه، تلف شود و مالک خواهان خسارت باشد و امین ادّعا کند که مال بدون تعدّى و تفریط تلف شده است. در اینجا؛ مقتضاى اصل و ظاهر با یکدیگر متعارض است مقتضاى اصل، عدم مواظبت و احتیاط لازم از طرف امین است که بدیهى است اصل مزبور به نفع مالک خواهد بود، ولى ظاهر حال در باب امانات این است که امین خیانت نمى‏کند؛ زیرا اشخاص مال خود را بعد از تجربه و اعتماد به دست کسى مى‏دهند و غالبا امین خیانت نمى‏کند. این «ظاهر»، به نفع امین است.

تعارض دو قاعده فقهى‏

گاهى در میان دو قاعده فقهى نسبت به شمول آنها در یک مورد، تعارض پیش مى‏آید و فقیه به اصل عملى موجود مراجعه مى‏نماید. در ذیل نمونه‏اى بیان مى‏گردد:

- تعارض قاعده لا ضرر با قاعده تسلیط: مى‏دانیم که قاعده تسلیط از جمله قواعد مسلّم فقهى است. مبناى این قاعده جمله مشهور: «النّاس مسلّطون على اموالهم»مى‏باشد؛ بنا بر این قاعده، مالک مى‏تواند در ما یملک خود هرگونه تصرّفى به عمل آورد، بدون اینکه کسى حق مزاحمتى براى او داشته باشد.

برخورد و تعارض چنین قاعده‏اى با قاعده لا ضرر امرى طبیعى است؛ زیرا قاعده لا ضرر به منظور محدودتر کردن اقتدار و اختیارات ناشى از همین قاعده تسلیط مقرّر گردیده و قطعا با آن تعارض پیدا مى‏کند.

حال در اینجا مى‏خواهیم ببینیم در مقام معارضه این دو قاعده چگونه مشکل تعارض حلّ مى‏شود؟

فقها در این مقام نظریّات مختلفى دارند که ذیلا تشریح مى‏گردد و براى سهولت فهم، این موارد به دو دسته بزرگ تقسیم مى‏شود:

دسته اول- تصرّف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگرى نیست، ولى موجب عدم انتفاع دیگرى است، که در اینجا قاعده تسلیط حکومت مى‏کند و تصرّف مالک، معتبر است.

دسته دوم- تصرّف مالک در ملک خود، موجب ضرر دیگرى است که خود

شامل سه قسمت است:

1) عدم تصرّف مالک در ملک خود، باعث ضرر مالک مى‏شود، در این صورت قاعده تسلیط حاکم است.

2) عدم تصرّف مالک در ملک موجب ضرر براى خودش نباشد ولى باعث عدم انتفاعش شود، در اینجا بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. جمعى به حاکمیّت قاعده تسلیط و گروهى به حکومت قاعده لا ضرر عقیده دارند. مثلا شخصى در ملک خود براى کشاورزى قنات حفر کند و این امر باعث کمبود آب قنات سابق همسایه ملک او شود.

3) عدم تصرّف مالک در ملک خودش نه موجب ضرر براى خودش و نه موجب عدم نفع براى وى باشد. در این صورت فقها همگى عقیده دارند که قاعده لا ضرر حاکم است.

تعارض دو اماره‏

الف- تعارض اماره وقف با اماره ید (تصرف)

هرگاه یقین داشته باشیم مالى سابقا وقف بوده است و آزاد نبوده ولى در حال حاضر در دست شخصى است که تصرفهاى مالکانه مى‏کند و احتمال دارد با مجوز قانونى از ذو الید فعلى منتقل شده باشد. در این مورد بین فقها راجع به حاکمیت قاعده ید اختلاف نظر وجود دارد.

بعضى از فقها ید را معتبر و حاکم مى‏دانند .

 برخى دیگر ید را در این مقام حاکم نمى‏دانند.

بنابراین هرگاه عینى در ید فردى است و یقین داریم که سابقا وقف بوده حال اگر آن شخص مدعى مالکیت شود (با توجیه اینکه عین مزبور را به علت بروز فساد با مجوز قانونى خریدارى نموده است) مى‏خواهیم ببینیم آیا وجود ید مالکیت را اثبات مى‏کند یا نه؟ به موجب نظریه اول آرى و طبق نظریه دوم خیر.

ب- تعارض شهادت و ید

اگر کسى در برابر متصرّف فعلى مالى، اقامه دعواى مالکیت کند و شهود هم بر مالکیّت سابق او شهادت دهند، آیا این شهادت مقدم بر اماره تصرف است؟

در مورد این مسئله اختلاف نظر بین فقها زیاد است. بعضى عقیده دارند در این حالت ید بر بینه مقدم است و گروهى برعکس آن نظر داده‏اند.

به نظر مى‏رسد در این مورد ید بر بینه مقدم است؛ زیرا بینه اقامه شده نشان نمى‏دهد که مال فعلا متعلق به کیست بلکه بینه فقط حاکى از آن است که مال در گذشته متعلق به مدعى بوده است. بنابراین تعارض میان اماره ید و شهادت برقرار نشده بلکه از مصادیق تعارض میان ید و استصحاب است و همان‏طور که گفته شد تقدم ید بر استصحاب قول اقوى است و از میان بزرگان معاصر صاحب جواهر، میرزاى نایینى و سید بحر العلوم در این مقام ید را مقدم داشته‏اند.

ج- تعارض اقرار و ید (تصرف)

فقها در مورد این فرض که صاحب ید اقرار مى‏کند که ملک در گذشته متعلق به مدعى بوده ولى به سبب ناقلى به او رسیده است، اختلاف نظر دارند. مشهور آنان مى‏گویند در اینجا دعوى منقلب مى‏شود؛ به این معنى که ذو الید تا این مرحله منکر و طرف مقابل مدعى بود ولى پس از اقرار ذو الید به مالکیت سابق مدعى، از حیث اثبات انتقال به ناقل قانونى، ذو الید مدعى تلقى مى‏شود و باید بینه اقامه کند او نمى‏تواند با وجود اقرار به ید سابق مدعى- با استناد ید فعلى- از اقامه بینه معاف گردد.

تعارض در موضوعات‏

گاهى در موضوع خاصّ خارجى، تعارض به وجود مى‏آید؛ مانند مورد ذیل:

تعارض معامله دو «ولى» در مال «مولّى علیه»؛ مثلا به استناد مادّه 1181 قانون مدنى پدر و جدّ هر دو به صغیر خود ولایت دارند و ممکن است هر دو مال مولّى علیه را براى صرف در مصارف او بفروشند، در این صورت، کدام معامله نافذ است؟

جواب تابع فروض ذیل است:

الف- تاریخ هر دو معامله معلوم باشد؛ بدیهى است اوّلى نافذ و دومى باطل است، چون موضوع معامله دوم منتفى است.

ب- تاریخ یکى معلوم باشد؛ در این صورت آنکه تاریخش معلوم است به کمک استصحاب تأخر معامله مجهول التاریخ، تقدّم پیدا کرده و همان صحیح خواهد بود. ماده 874 قانون مدنى بر همین مبنا مقرر مى‏دارد: «اگر اشخاصى که بین آنها توارث باشد بمیرند، تاریخ فوت یکى از آنها معلوم و دیگرى از حیث تقدّم و تأخر، مجهول باشد، فقط آنکه تاریخ فوتش مجهول است از آن دیگرى ارث مى‏برد».

ج- هرگاه هر دو مجهول التاریخ باشد؛ دو راه حل به نظر مى‏رسد:

1- اجراى ملاک ماده 1024 قانون مدنى: «اگر اشخاص متعدد در یک حادثه تلف شوند، فرض بر این مى‏شود که همه آنها در آن واحد مرده‏اند»؛ در این صورت فرض این است که هر دو معامله با هم در تاریخ واحد انجام شده و هریک معارض دیگرى است و آنکه براى صغیر نفع بیشترى دارد نافذ است و در صورت تساوى در نفع، به ملاک ماده 157 قانون مدنى، یکى به قید قرعه نافذ خواهد بود.

2- به ملاک مادّه مزبور، از ابتدا قرعه‏کشى شود.

تعارض اشاره و وصف

در کتاب «القواعد و الفوائد» مواردى از این تعارض را ذکر مى‏کند از قبیل این که بگوید: این بانوى عربى را به زوجیّت تو در آوردم در حالى که بانوى مزبور عجم باشد، یا آنکه این اسب را به تو فروختم در حالى که حیوان اسب نباشد، الاغ باشد. فقهاى عامّه اشاره را در همه موارد بر لفظ، مقدّم داشته‏اند.

                                                                       29/9/1393

                                                                     موفق باشید

 



[1] - امارات که حاکى از احکام واقعى هستند، در اصطلاح اصول فقه دلایل اجتهادى نام دارند.( ر ک: قواعد فقه 2 ص 20)

[2] -  اصول که حاکى از احکام ظاهرى هستند دلایل فقاهتى نام دارند.( ر ک: قواعد فقه 2 ص 20)

[3] - امارات آن دسته از دلایلى هستند که مبناى حجیت آنها کاشفیت نسبت به واقع است و به همین ملاک نیز از سوى شارع حجیت یافتند. مفاد امارات مى‏تواند احکام شرعى باشد مانند خبرهاى غیر متواتر که ممکن است ناقل حکمى از احکام شرع باشند و یا در موضوعات باشد مثل قاعده ید که اماره بر مالکیت است.

[4] - اصول آن دسته از دلایلى هستند که برخلاف امارات کشف و حکایتى از واقع در آنها وجود ندارد و صرفا از سوى شرع براى رفع حیرت مکلف حجیت یافته‏اند و تا وقتى دلیل معتبرى که کاشف و بیانگر واقع باشد اقامه نشده مرجع عمل بندگان است. مانند اصل برائت که در فرض جهل و فقدان دلیل معتبر نسبت به حکم شرع جارى مى‏گردد.( ر ک: قواعد فقه 1 ص 24 به بعد-

[5] - اگر دلیل اجتهادى قطعى باشد، موضوع اصل حقیقتا مرتفع مى‏شود که این وضعیت را ورود مى‏گویند و اگر دلیل اجتهادى ظنّى باشد، این امر موضوع اصل را تنزیلا مرتفع مى‏کند نه حقیقتا، که به این حالت حکومت گفته مى‏شود.