تلخیص قواعد فقه 1 ( محقق داماد )
ساعت ۱٠:٠٢ ‎ق.ظ روز یکشنبه ۱۳ تیر ۱۳٩٥   کلمات کلیدی: تلخیص قواعد فقه 1 ( محقق داماد ) 1 )

 

1 )-  کلیات

1 . ارکان علم فقه

علم فقه از داشتن سه رکن اساسى  مستثنا نیست و مانند سایر دانش‌ها داراى اجزاى سه‌گانه زیر است:

الف) موضوع:  موضوع علم فقه عبارت است از «افعال مکلفان». احکام تکلیفى و وضعى عوارض ذاتى این افعال است که در فقه در مورد آن‌ها بحث و گفتگو مى‌شود.

ب) مبادى: مبادى علم فقه، شناختن اجزا و موضوعات و آگاهى از منابع استنادى آن‌ها و نیز تحلیل قضایا و قاعده کلى در علم فقه مورد استفاده قرار مى‌گیرند.


 

ج) مسائل: قضایایى از قبیل «نماز واجب است»، «روزه واجب است»، و «عقد بیع لازم است» از مسائل فقه هستند.

 3. قواعد فقه

قواعد فقه، فرمول‌هاى بسیار کلى هستند که منشأ استنباط قوانین محدودتر مى‌شوند و به یک مورد ویژه اختصاص ندارند، بلکه مبناى قوانین مختلف و متعدد قرار مى‌گیرند.

 [4.] تقسیمات احکام

احکام از جهات مختلف مورد دسته‌بندى و تقسیم قرار گرفته‌اند که ذیلا بیان مى‌گردند.

الف) احکام عقلى و احکام شرعى

1. احکام عقلى، آن دسته از احکامند که عقل بدون توجه به شرع به آن‌ها حکم مى‌کند.

مانند آن که عدل خوب و ظلم بد است، یا پاداش احسان، احسان است. این دسته از احکام را «مدرکات عقل عملى» مى‌گویند.

2. احکام شرعى، احکامى هستند که اگر شریعت آن‌ها را صادر نمى‌کرد، عقل نسبت به آن‌ها ساکت بود. مثلا تردیدى نیست که چنانچه شریعت مقدسه در مورد حج خانه خدا براى افراد مستطیع سکوت مى‌کرد، عقل آدمیان در این مورد دستورى نداشت. در مورد سایر اعمال عبادى هم، چنین است. البته اصل کلى وجوب عبادت و ستایش خداوند از باب وجوب شکر منعم امرى عقلى است، ولى این که چگونه باید این امر صورت گیرد توسط احکام شرع معین مى‌گردد. این‌ها «احکام شرعى» هستند.

ب) احکام ارشادى و احکام مولوى

1. در مواردى که حکم عقلى وجود دارد، اما شرع نیز هم حکم مى‌کند، حکم شرع «ارشادى» است؛ یعنى ارشاد به حکم عقل است و حکم مستقلى محسوب نمى‌گردد.

2. در مواردى که حکم عقل وجود ندارد، حکم صادر از سوى شرع «مولوى» محسوب است.

 اثر حکم ارشادى این است که بر مخالفت آن عقاب و بر امتثال و اطاعتش پاداش مترتب نمى‌گردد، در حالى که بر مخالفت با حکم مولوى، عقاب و بر اطاعت و‌ امتثالش، پاداش و ثواب مترتب مى‌گردد. مثلا حکم «أَطِیعُوا اللّهَ»*  (خدا را اطاعت کنید) یک حکم ارشادى است، چرا که عقل، قطع نظر از شرع به این موضوع حکم مى‌کند و بنابراین حکم صادر از سوى شرع، ارشاد به حکم عقل است. از این رو، مخالفت با این حکم، عقاب جداگانه‌اى به خاطر مخالفت با حکم شرع ندارد، و عقاب آن به خاطر حکم عقل است.

حکم مولوى، مانند «أَقِمِ الصَّلاةَ»* که بى‌شک بدون صدور چنین دستورى از سوى شریعت مقدسه، عقل بدین امر حکم نمى‌کرد، و لذا بر مخالفت با آن، عقاب و بر اطاعتش، ثواب مترتب است.

ج) احکام تأسیسى و احکام امضایى

1. احکام تأسیسى، احکامى هستند که از طرف شارع جعل و صادر شده و سابقه‌اى در عرف و در بین عقلا نداشته‌اند.

2. احکام امضایى، امور اعتبارى هستند که عرف و عقلا آن‌ها را اعتبار کرده‌اند، همانند ملکیت و زوجیت و دیگر منشآت عقود و ایقاعات. این امور اعتبارى (اعتبارات قانونى) قبل از شریعت هم در جامعه انسانى وجود داشته‌اند و نظام اجتماعى و اقتصادى جامعه مبتنى بر آن‌ها است و شارع مقدس اسلام نیز آن‌ها را امضا و تأیید کرده است.

د) احکام تکلیفى و احکام وضعى

1. احکام تکلیفى: دستورات و فرمان‌هاى صادر شده از سوى پروردگار را در خصوص افعال و کردار بندگان، اعم از امر، نهى، اجازه و رخصت، «احکام تکلیفى» مى‌نامند که بر پنج نوعند: وجوب، حرمت، استجاب، کراهت و اباحه. این دسته از احکام مستقیما و بى‌واسطه‌ به افعال بندگان مرتبطند و به موجب آن‌ها، یا مکلفان مأمور، ممنوع و یا مجاز مى‌گردند و یا بر فعل و ترک فعل آنان، مدح یا مذمت مترتب مى‌شود.

2. احکام وضعى: آن دسته از احکام شرعى که مقتضاى آن‌ها الزام، منع و یا رخصت نیست و به طور مستقیم از سوى شارع نسبت به افعال مکلفین انشا نمى‌گردند، «احکام وضعى» نامیده مى‌شوند؛ از قبیل مالکیت، زوجیت، اهلیت، سببیت، مانعیت، شرطیت، صحت و بطلان. هیچ یک از این احکام توسط شارع جعل نشده است و مدلول آن‌ها ابتدائا الزام و یا منع نیست. احکام تکلیفى همواره به دلیل مقتضاى طبع خود شامل مکلفان مى‌گردند و چنانچه شرایط تکلیف از قبیل علم و عمد وجود نداشته باشد، ساقط خواهند بود؛ ولى احکام وضعى چنین نیستند و در آن‌ها عمد و علم نقش و دخالتى ندارد.

6. بعضى اصطلاحات رایج در فقه

الف) اماره و اصل

در مورد شخصى که واقع براى او معلوم نیست و بنابراین، وظیفه شرعى خود را نمى‌داند و جویاى آن است، طرق و دلیل‌هایى براى رفع تردید و تعیین تکلیف مشخص گردیده که بعضى از آن‌ها از ابداعات و تأسیسات شرعى‌اند، ولى اکثرشان روش‌هایى عقلایى هستند که توسط شریعت مقدس تأیید گردیده و به اصطلاح فقهى، به «حجت» تبدیل شده‌اند.

طریق‌ها و دلیل‌هاى مزبور به دو دسته تقسیم مى‌شوند:

 1) امارات، 2) اصول.

1. امارات. امارات جمع «اماره» است و اماره در لغت به معناى علامت، نشانه، وقت و وعده‌گاه آمده است.

امارات، دلایلى هستند که مبناى حجیتشان این است که نوعا کاشف از واقعند و به همین علت از سوى شارع حجیت یافته‌اند؛ اعم از این که واقع، حکمى باشد و یا از موضوعات.

 گاه حکم و قانون الهى براى انسان مجهول است و اماره در جهت تعیین تکلیف، ارائه طریق مى‌کند. این گونه امارات را «اماره حکمى» مى‌نامند، مانند خبر واحد.

در مقابل، امارات موضوعى، اماراتى هستند که محل استفاده از آن‌ها، موضوعات است و به اصطلاح در «شبهات موضوعیه» جارى مى‌گردند، در حالى که امارات حکمى در «شبهات حکمیه» مورد استفاده قرار مى‌گیرند. به طور مثال، قاعده ید یا به اصطلاح اهل حقوق «تصرف» از امارات موضوعى است.

2. اصول. در اصول بر خلاف امارات، کشف و حکایتى وجود ندارد، بلکه صرفا براى رفع حیرت بندگان و تعیین تکلیف موقت، از ناحیه شارع تعبدا معتبر شناخته شده‌اند و بیش از این اعتبارى ندارند.

اصول عملیه (برائت، استصحاب، احتیاط و تخییر) از این دسته‌اند و همانند امارات به دو بخش حکمى و موضوعى تقسیم مى‌گردند. مثلا هرگاه در مورد فعلى- مانند کشیدن سیگار- تردید داشته باشیم که ارتکاب آن حرام است یا حلال، در حالى که دلیل معتبرى در خصوص آن تعیین تکلیف نکرده (شبهه حکمیه)، با اصل برائت رفع حیرت کرده، به حلیت آن حکم مى‌کنیم،

 و نیز اگر در مورد مایعى تردید داریم که خمر است یا آب (شبهه موضوعیه)، با اجراى اصل برائت، نوشیدن آن را مجاز مى‌شمریم.

تفاوت این دو دسته دلیل (اماره و اصول)

اصول به مقتضاى طبعشان که حجیت موقت دارند نه حجیت دائم، در مقابل امارات و دلایل، کاملا تسلیم هستند و با آمدن امارات  اصول، خود به خود اعتبار و ارزش خویش را از دست مى‌دهند؛ در حالى که امارات در برخورد با امارات مخالف مقاومت مى‌کنند و بر فقیه است که میان آن دو موازنه برقرار کند و هر یک را که واجد نکات مرجح باشد اتخاذ و بر وفق آن عمل کند. اگر فقیه هیچ علت ترجیحى در هیچ یک از اماره و اصل ملاحظه نکند، از هر دو دست برداشته، چنین فرض مى‌کند که هیچ کدام از آن دو وجود ندارد و مطابق وظیفه آن فرض عمل مى‌کند.

ب) شرط

شرط، واژه‌اى عربى و جمع آن «شروط» و «اشراط» است

- در علم اصول فقه آنچه را از عدمش، عدم چیزى دیگر لازم مى‌آید- اعم از آن که از وجودش وجود دیگرى لازم بیاید یا خیر- شرط آن چیز مى‌نامند

ج) علت و سبب

در اصطلاح فقهى :

 «علت» چیزى است که فعل به آن نسبت داده مى‌شود  .

«سبب» چیزى است که عدمش موجب عدم حادثه است، ولى از وجود آن الزاما حادثه تحقق نمى‌یابد.

د) مقتضى و مانع

دو اصطلاح مقتضى و مانع در منابع فقهى و اصولى به وفور مورد استفاده فقیهان قرار گرفته‌اند و به طور کلى یکى از معانى زیر را در بر دارند:

 مقتضى چیزى است که اقتضاى وجود اثر تکوینى در عالم تکوین را دارد، همانند : آتش که اقتضاى سوزاندن را دارد .

 مانع چیزى است که از تأثیر مقتضى جلوگیرى مى‌کند، همانند رطوبت که مانع تأثیر آتش در پارچه مرطوب است

 مقتضى چیزى است که بر حسب جعل شارع، اقتضاى اثر شرعى را دارد یا شارع آن را موضوع حکم خود قرار داده است .

مانع آن است که بر حسب جعل شارع از ترتیب آن اثر شرعى یا آن حکم جلوگیرى مى‌کند.

 مثلا اثر عقد بیع، انتقال مبیع به خریدار و انتقال ثمن به فروشنده است، اما موقوفه بودن مبیع مانع تحقق این اثر است.

ه‍) حق و حکم

یک) تعریف حق:

حق در معناى عام خود عبارت است از :  «سلطه‌اى که براى شخص بر شخص دیگر یا مال یا شى‌ء، جعل و اعتبار مى‌شود».

 به عبارت دیگر، حق توانایى خاصى است که براى کس یا کسانى نسبت به شخص یا چیزى اعتبار شده و به مقتضاى این توانایى، صاحب حق مى‌تواند در متعلق آن تصرف کند یا از آن بهره برگیرد. پس حق، نوعى سلطنت و استیلا براى انسان بر چیزى دیگر است؛ خواه آن چیز که متعلق حق قرار مى‌گیرد مال باشد یا انسان.

دو) اقسام حق:

در میان تقسیمات مختلفى که از حق شده است به نظر مى‌رسد تقسیم مرحوم محقق نایینى از همه جامع‌تر است. به نظر این بزرگوار، تمام اقسام حق قابل اسقاط است و آنچه محل بحث است قابلیت نقل یا انتقال آن به غیر است. از دیدگاه ایشان اقسام حقوق به شرح زیر است:

1. حقوقى که فقط قابل اسقاط هستند، مثل حق قذف؛

2. حقوق قابل اسقاط و نقل بلاعوض، مانند حق قِسم؛

3. حقوق قابل اسقاط و نقل اعم از تبرعى و معوض، مثل حق تحجیر؛

4. حقوق قابل اسقاط و انتقال قهرى و در عین حال غیر قابل نقل ارادى، مانند حق خیار که به وارث منتقل مى‌شود.

بعضى از حقوق مثل ابوت پدر، ولایت حاکم و حق استمتاع زوج از زوجه که نه قابل اسقاطند و نه قابل نقل و انتقال.

سه) تعریف حکم:

حکم در لغت به معناى دستور و امر آمر است و در اصطلاح به صورت‌هاى مختلفى مورد تعریف قرار گرفته است. از آن جمله گفته شده:

 «خطاب الشّرع المتعلق بافعال المکلّفین»؛

 یعنى حکم آن است که شارع مقدس، حکمى تکلیفى یا وضعى در باره فعلى از افعال انسان جعل و اعتبار کند، به این معنا که آدمى را از ارتکاب فعلى ممنوع‌ کند یا به انجام دادن آن وادار سازد یا در انجام دادن و ترک آن اجازه و رخصت دهد (احکام تکلیفى)، و یا بر فعل انسان اثرى مترتب کند (احکام وضعى)

مواردى که مفاد حکم شرع اجازه و رخصت در فعل و ترک است، مشابهت زیادى به حق پیدا مى‌کند و لذا تبیین دقیق آن ضرورى به نظر مى‌رسد.

چهار) ویژگى‌هاى حکم:

ویژگى‌هایى که مبین ماهیت و حقیقت حکمند عبارتند از:

1. عدم قابلیت اسقاط آن از ناحیه اشخاص؛

2. عدم امکان نقل و انتقال آن به اسباب انتقال قهرى و ارادى؛

3. عدم امکان تعهد به سلب آن.

همان طور که پیش از این درباره اقسام و خصوصیات حق گفته شد، حق بر خلاف حکم، از سوى صاحب حق علاوه بر آن که قابلیت اسقاط دارد و مى‌تواند به صورت تبرعى یا معوض اسقاط شود، ممکن است به یکى از اسباب نقل و انتقال به دیگرى منتقل شود. همچنین امکان تعهد علیه حق نیز وجود دارد؛ به این معنا که صاحب حق مى‌تواند در قبال دریافت ما به ازا یا به صورت تبرعى و مجانى متعهد شود که از حق خود استفاده نکند؛ ولى ویژگى‌هاى حکم درست بر خلاف حق است: نه قابلیت اسقاط دارد، نه به اسباب قهرى منتقل مى‌شود، و نه مى‌توان علیه آن تعهد کرد.

پنج) نحوه تشخیص حق از حکم:

در بسیارى از موارد، تشخیص حق از حکم کار آسانى نیست؛ از جمله، مواردى که مفاد حکم رخصت است و مدلول آن این است که انسان مى‌تواند فلان عمل را انجام دهد. مثل آن که انسان مى‌تواند زوجه خود را طلاق دهد که در این صورت براى فقیه این سؤال مطرح مى‌شود که این توانایى، حق است یا حکم؟ اگر حق است، زوج مى‌تواند به طریقى بر عدم انجام دادن طلاق متعهد شود و یا این حق خود را اسقاط کند و اگر حکم است چنین نخواهد بود. همچنین هر جا که شرع و قانون به منظور تنظیم روابط اجتماعى، افرادى را در برابر دیگران به انجام دادن امورى مکلف کند، این تکلیف سبب مى‌شود که دسته دوم براى خود حقى احساس کنند و بتوانند اجراى تکالیف مزبور را از ایشان مطالبه کنند.

برخى عقیده دارند که براى تشخیص حق از حکم باید به آثار توجه کرد: چنانچه این آثار قابل نقل و انتقال و اسقاط باشند، این سلطه و توانایى، حق است و در غیر این صورت از مصادیق حکم خواهد بود.  به موجب این نظریه، توانایى صاحب حق این است که بتواند از امتیاز خود صرف نظر کند و امتیازى که نتوان آن را از بین برد، در زمره تکالیف است؛ یعنى امرى است که از سوى شرع صادر شده و حقى براى شخص به وجود نمى‌آورد.

شش) مصادیق مردّد حق و حکم:

مواردى از قبیل خیارات، اولویت در استفاده از حقوق عمومى، جواز رجوع در مطلقه رجعیه و نفقات از موارد مردد بین حق و حکم است که براى رعایت اختصار به بیان چند نمونه از آن‌ها اکتفا مى‌کنیم:

- خیارات. به نظر مى‌رسد خیارات از مصادیق حق باشند؛ زیرا خیار سلطنتى که به موجب شرط، غبن، عیب و غیر این‌ها براى متعاقدین یا یکى از آن دو و یا شخص ثالثى، به منظور ابطال عقد لازم و بر هم زدن آن، جعل و اعتبار مى‌شود. به موجب ظواهر ادله مثبت خیارات، نه فقط حق خیار قابل اسقاط است، بلکه به عقیده ما از طریق معاوضه، قابلیت نقل به دیگرى را نیز دارد؛ زیرا وقتى قابلیت ذاتى خیارات به واسطه ادله‌اى است که دلالت بر امکان سقوط و انتقال آن‌ها از طریق ارث دارند و کاشف از این امرند که موجب و سبب تحقق آن‌ها علت تامه نیست، پس تقوّم به شخص ذو الخیار ندارند و اگر چنین بود، قابل انتقال به ارث نبودند؛ در حالى که قابلیت انتقال قهرى آن‌ها مسلّم و بلاتردید است و بنابراین، مشمول ادله معاوضه و عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ شده، قابل اسقاط و نقل و انتقال هستند.

- نفقه. به نظر مى‌رسد بعضى اقسام نفقات مصداق حق و برخى دیگر از مصادیق حکم باشد. براى مثال نفقه زوجه، از جمله حقوق است؛ زیرا در بعضى نصوص و روایات بر آن حق اطلاق شده است و به همین دلیل اگر زوج با وجود تمکین و اطاعت زوجه، از اداى‌ نفقه او سرباززند، به اجماع فقها باید قضاى آن را به جا آورد. بدین ترتیب، نفقه زوجه حق است و مانند سایر دیون قابلیت اسقاط و نقل و انتقال دارد؛ اما نفقه اقارب مثل پدر و مادر از مصادیق حکم محسوب مى‌شود؛ زیرا از ادله وجوب نفقه اقارب استنباط مى‌شود که وجوب بذل به آن‌ها براى مواسات و دستگیرى و بر طرف ساختن حوایج و نیازمندى‌هاى آن‌ها است. پس اگر شخصى که باید نفقه بپردازد از تکلیف خود امتناع کند، اگر چه مرتکب گناه شده، بدون تردید موظف به قضاى آن نیست؛ زیرا اگر این نوع نفقات نیز از مصادیق حق بودند، به مقتضاى اصل اولى در باب حقوق، قضاى آن‌ها واجب بود.

2 ) - قاعده ضمان ید

یکى از قواعد مشهور فقهى، قاعده ضمان ید است. به عقیده فقها، مقتضاى اولیه تصرف و یا استیلا بر مال دیگرى این است که متصرف در مقابل مالک، ضامن است؛ یعنى علاوه بر آن که مکلف به بازگرداندن عین در زمان بقاى آن است، اگر مال مذکور تلف شود یا نقص و خسارت به آن وارد گردد باید از عهده خسارت وارد نیز برآید. این موضوع، یعنى ضمان ید متصرف در فقه به صورت یک قاعده کلى در آمده و کلیت آن در بدو امر شامل تمام انواع تصرف و وضع ید مى‌شود، خواه عدوانى باشد و خواه غیر عدوانى .

1. مستندات قاعده

الف) بناى عقلا

مستند قاعده ضمان ید، قبل از هر چیز، بناى عقلا است؛ زیرا با مطالعه در زندگى اهل خرد‌ در مى‌یابیم که آنان، شخصى که مال دیگرى را تصرف مى‌کند در مقابل مالک، مسئول مى‌دانند؛ یعنى علاوه بر آن که تکلیفا او را در زمان موجود بودن عین ملزم به رد آن مى‌دانند، چنانچه خسارت و یا تلفى وقوع یابد، مسئولیت مدنى را نیز متوجه وى مى‌سازند و اگر صاحب مال براى مطالبه خسارت به متصرف مراجعه کند، این عمل را نکوهش نمى‌کنند.

شرع مقدس این شیوه خردمندانه را نه فقط رد و محکوم نکرده، بلکه به موجب نصوص رسیده تأیید هم کرده است.

ب) سیره

سیره مستمر و رویه جارى مسلمانان در تمام اعصار، حکایت از آن دارد که قاعده فوق در حقوق اسلامى همواره مورد پذیرش بوده  . این سیره مورد  رضایت و امضاى رهبران الهى شده  و به صورت یک قاعده فقهى مسلّم در آمده است.

ج) حدیث «على الید»

مدرک و مستند روایى قاعده، حدیث مشهورى از رسول اکرم (ص) است که مى‌فرماید:

«على الیدِ ما اَخَذَت حتّى تُؤَدِّیه»،  یعنى بر دست است آنچه را گرفته تا وقتى که آن را ادا کند.

ید ضمانى و ید امانى

براى تنظیم مطالب مى‌توان این دسته‌بندى را ارائه کرد: در تقسیم اول، ید تقسیم مى‌شود به ید ضمانى و ید امانى و سپس ید ضمانى تقسیم مى‌شود به ید عدوانى و غیر عدوانى.

توضیح این که وقتى کسى مالى را به عقد فاسد قبض مى‌کند، ضامن، و ید او ید ضمانى است، ولى غاصب نیست و ید او عدوانى محسوب نمى‌شود .

فاعلیت و علیت در فرض تالف

در ضمان ید، علاوه بر این که عنصر عمد و تقصیر دخالتى ندارد، در موارد منجر به تلف، رابطه علیت مادى بین فعل متصرف و تلف نیز ضرورى نیست و لذا چنانچه متصرف این نکته را هم ثابت کند که تلف مال در اثر قوه قاهره و آفت سماوى بوده است، از مسئولیت حقوقى او کم نمى‌شود .

چرا که در ضمان ید، محور ضمان «اصل استیلا و وضع ید بر مال دیگرى است، نه تلف شدن مال

 ضمان منافع

حال ببینیم آیا ضمان ید منحصر به عین است یا استیلا بر مال غیر، موجب ضمان متصرف نسبت به منافع عین در زمان تصرف نیز مى‌شود؟

فقهاى امامیه

بین ضمان عین و مالکیت منافع ملازمه‌اى قائل نیستند.

فقها مى‌گویند گاه شخصى مالک منفعت مى‌شود بدون این که ضامن عین باشد، مانند مستأجر که یدش نسبت به عین، امانى است و در صورت تلف عین مستأجره ضامن نیست، و برعکس، شخص ممکن است ضامن عین شود در حالى که مالک منافع نیست، مانند سارق.

منافع مستوفات و غیر مستوفات

فقهاى امامیه در مورد ضمان منافع عین مغصوبه، منافع را به دو دسته تقسیم کرده‌اند:

مستوفات و غیر مستوفات.

منظور از منافع مستوفات، منافعى است که شخص پس از استیلا بر مال دیگرى از آن بهره‌مند مى‌گردد. مثل آن که اتومبیل دیگرى را بردارد و سوار آن شود یا کتاب دیگرى را بدون اجازه او بردارد و مطالعه کند.

منافع غیر مستوفات آن دسته از منافع ممکن الحصولند که شخص متصرف با استیلاى خود بر مال، بهره‌بردارى از آن را از مالک سلب کرده و خود هم بهره‌مند نشده است؛ مثل آن که شخصى در خانه دیگرى را بدون اجازه او قفل کند و یا اتومبیل او را در پارکینگ منزل خود نگه دارد.

به نظر فقهاى امامیه در مورد منافع مستوفات، بى‌تردید شخص متصرف ضامن است، خواه تصرف عدوانى باشد (غصب) و خواه غیر عدوانى، مانند مورد مقبوض به عقد فاسد؛ ولى در منافع غیر مستوفات، گروهى از فقها به ضمان معتقد نیستند؛ اما در همین فرض هم مشهور، قائل به ضمان هستند.

مستند مشهور فقهاى امامیه نسبت به ضمان منافع، اعم از مستوفات و غیر مستوفات، عموم قاعده «على الید» است؛ زیرا همان طور که گفته شد، اولا منافع عموما مال محسوب مى‌شوند و بنابراین مستقلا مى‌توانند مشمول مفاد کلمه «ما» ى موصولى در حدیث على الید باشند و ثانیا به تبع عین، تحت سلطه و استیلاى متصرف قرار مى‌گیرند .

منافع گوناگون و متضاد

هرگاه امکان استیفاى منافع متعدد از مال مغصوب وجود داشته باشد و ارزش منافع با یکدیگر مساوى نباشد، چنانچه مال اصلا مورد بهره‌بردارى و استیفاى غاصب قرار نگیرد، بلکه معطل بماند، به نظر فقها، غاصب ملزم به پرداخت قیمت منفعتى است که منفعت معمول و متعارف آن مال محسوب مى‌گردد. مثلا چنانچه خانه‌اى غصب شود، منفعت عرفى و عادى خانه سکنى در آن است، هر چند که بتوان از آن به عنوان محل تجارى، انبار و یا پارکینگ استفاده کرد، ولى این گونه منافع براى منزل مسکونى غیر متعارفند و غاصب به پرداخت خسارت معادل آن ملزم نخواهد شد.

اما در فرض فوق، اگر منافع متعدد جملگى متعارف و قیمت‌ها متفاوت باشند، غاصب به چه قیمتى ملزم خواهد شد؟ مثلا اگر زمینى مورد استیلاى غیر قرار گیرد که امکان کشت گندم و برنج در آن وجود داشته باشد، با توجه به این که قیمت گندم و برنج تفاوت دارد، و غاصب هم به هیچ وجه کشتى نکرده، بلکه زمین را معطل گذاشته، به پرداخت کدامیک از منافع ملزم خواهد شد؟

به نظر مى‌رسد در این فرض، غاصب باید قیمت منافع گران‌تر را پرداخت کند، زیرا اولا بى‌گمان غاصب به پرداخت مجموع خسارت‌هاى ممکن الحصول ملزم نخواهد شد.

ضمان کار استیفا شده

هرگاه شخصى انسان آزادى را به بیگارى بکشد و به جبر و قهر از او استفاده کند، و یا نه به جبر و قهر که با درخواست او کارى توسط دیگرى انجام گیرد ضامن منافع او است و باید با پرداخت دستمزد به او از عهده ضمان برآید.

ضمان محرومیت از کار

هرگاه شخصى، کارگر یا صنعتگرى را به نحوى از کار کردن محروم سازد، بدون آن که از او بهره‌گیرى کند، آیا ضامن قیمت کار او است و باید با پرداخت بهاى دستمزد از عهده خسارت برآید؟

مشهور فقها معتقدند که ضمان وجود ندارد؛ با این استدلال که انسان آزاد از اموال محسوب نمى‌شود و منافع او تابع وجود او بوده مالى مستقل به شمار نمى‌آید و همان‌گونه که انسان را نمى‌توان غصب کرد این عنوان در تسلط بر منافع او نیز تحقق نمى‌یابد. پس منافع انسان آزاد در استیلاى دیگرى واقع نمى‌شود و هرگاه بدون استفاده تلف شود، در تصرف خود او از بین رفته و ضمان آن بر عهده دیگرى قرار نمى‌گیرد .

5. شیوه‌هاى ابراء ذمه

الف) بازگرداندن اصل مال در صورت موجود بودن آن

شخصى که با وضع ید بر مال غیر استیلا مى‌یابد و ضمان بر وى مستقر مى‌گردد، مادام که عین مال وجود دارد ملزم است با ردّ آن از عهده ضمان برآید.

ب) جبران خسارت در صورت ناقص و یا معیوب شدن مال

ج) پرداخت بدل در صورت وجود عین و عدم امکان ردّ آن

د) پرداخت معادل در صورت تلف عین

پرداخت معادل به دو طریق انجام مى‌شود:

 1) دادن مثل،

2) پرداخت قیمت.

 دادن مثل در صورتى است که مال تلف شده مثلى باشد و پرداخت قیمت در موردى است که مال مزبور قیمى باشد.

6. تعریف مثلى و قیمى

در خصوص تعریف مثلى و قیمى و تمیز هر یک از دیگرى در فقه سخن بسیار گفته شده که اهمّ آن‌ها عبارت است از:

الف) مثلى آن است که اجزایش از نظر قیمت به نسبت متساوى باشند. مانند گندم که اگر صد کیلو از آن ده هزار تومان باشد، پنجاه کیلو آن پنج هزار تومان است و به موازات کم و زیاد شدن گندم، قیمت هم کم و زیاد مى‌گردد، در حالى که قیمى، مانند فرش و گوسفند، چنین نیست و چنین تناسبى در اجزاى آن مشاهده نمى‌شود.

ب) مثلى آن است که افرادش از نظر صفات و آثار و قیمت متساوى باشند، به گونه‌اى که اگر دو فرد یا بیشتر از آن با یکدیگر مخلوط شوند به علت همسانى و فرط شباهت قابل تمیز نباشند؛ مانند حبوبات، طلا و نقره و نسخ کتاب از یک چاپ و قواره‌هاى پارچه بافت یک کارخانه، در حالى که قیمى چنین نیست. مثلا اگر چند گوسفند و یا چند تخته فرش دست بافت با یکدیگر مخلوط شوند کاملا قابل جداسازى است، چون افرادش از‌حیث صفات و آثار و قیمت با یکدیگر مساوى نیستند.

ج) تعیین مثلى و قیمى موکول به عرف است و ظاهرا مصنوعات کارخانه‌ها در عصر حاضر مثلى است، کما این که کالاهایى نظیر روغن حیوانات و جواهر و نقود قیمى هستند.

7. گران شدن قیمت تلف

هرگاه مثل شى‌ء تلف شده در بازار قابل تهیه باشد، ولى قیمت روز مطالبه در بازار چندین برابر قیمت روز تلف باشد، متصرف ملزم است آن را تهیه کند و به صاحبش مسترد دارد.

اما چنانچه افزایش قیمت، نه به خاطر بالا رفتن قیمت بازار، بلکه به خاطر کمبود مثل و دشوارى تهیه آن باشد چطور؟

با توجه به این که پرداخت بهاى اضافى در این مورد، زیان بر شخص ضامن تلف است، لذا ملزم نیست و مى‌تواند از طریق پرداخت قیمت ذمّه خود را برى سازد؛

8. تعذر مثل در مثلیات

هرگاه مالى که در ید متصرف تلف شده از اشیاى مثلى باشد و شخص متصرف على رغم آمادگى ابراء ذمّه خویش از طریق پرداخت مثل، با نایاب شدن امثال و نظایر آن در بازار مواجه گردد، حکم مسأله چه خواهد بود؟ در پاسخ به این مسأله باید دو فرض را مطرح کنیم:

 فرض مطالبه مالک و فرض عدم آن.

الف) چنانچه مالک حق خویش را مطالبه بکند، با توجه به تعذر مثل و عدم امکان تهیه آن براى ضامن، مثل تبدیل به بدل یعنى قیمت مى‌گردد و بیش از آن مسئولیتى متوجه ضامن نیست. دلیل این امر را فقها جمع بین حقین برشمرده‌اند، بدین معنا که از یک سو بى‌گمان نایاب شدن مثل مال تلف شده موجب سقوط کلّى حق مالک نیست و از سوى دیگر، چون شخص ضامن از پرداخت مثل متعذر است، الزام وى مشروع نخواهد بود و جمع میان حقوق طرفین اقتضا دارد حکم به پرداخت قیمت گردد.

ب) چنانچه مالک اقدام به مطالبه نکند آیا با صرف تعذر مثل، حق وى نسبت به مطالبه عین ساقط و منتقل به قیمت مى‌گردد؟ از ظاهر عبارات بعضى از فقها چنین استفاده مى‌گردد که نایاب شدن مثل شى‌ء تالف و تعذر پرداخت آن، موجب انتقال به قیمت است.

9 - تعاقب ایدى

تعاقب ایادى یعنى پشت سرهم قرار گرفتن دست‌ها. بحث این است که اگر شخصى مالى‌ را غصب کند و آن را به دیگرى انتقال دهد و او هم آن را به شخص سوم و به همین ترتیب، مال را به افراد دیگر انتقال دهند یا آن که پس از استیلاى شخص اول، فرد دیگرى مال را از دست اولى غصب کند و سپس نفر سوم از دست دومى غصب کند و هکذا، مالک براى مطالبه مال مغصوب به چه کسى باید مراجعه کند؟

فقها عقیده دارند که در این حالت، اگر عین باقى باشد، مالک آن را در دست هر کسى که ببیند، مى‌تواند مطالبه کند و رعایت ترتیب به هیچ وجه الزامى نیست و هر یک از ایادى حتى اگر یک لحظه بر مال مستقر شده باشد در قبال مالک مال مغصوب ضامن خواهد بود و در صورت تلف، مالک حق دارد به هر کدام که خواست مراجعه کند.

اگر مال مغصوب در وضعیتى قرار گیرد که دسترسى مالک به آن ممکن نباشد، مانند این که به خارج از کشور فرستاده شود، مالک حق دارد به غاصب اول مراجعه کرده، عوض مال خود را بگیرد.

اگر مال مغصوب تلف شود کلیه ایادى در قبال تلف مال ضامن هستند، اعم از این که عالما مال را تحت تصرف درآورده یا ناآگاهانه بر آن وضع ید کرده باشند و طول مدت تصرف نیز تأثیرى در مسئولیت ضامن ندارد.

فقها عقیده دارند که مالک مى‌تواند براى مطالبه همه خسارت به هر کدام از غاصبان بدون رعایت سلسله مراتب مراجعه کند و یا خسارت وارد را بین غاصبان به نسبت متساوى و یا با تفاوت تقسیم و از هر یک مقدار معینى را مطالبه کند.

11. رابطه غاصبان با یکدیگر

اگر مالک به شخصى که مال در دست او تلف شده مراجعه کند و خسارت بگیرد، چنانچه آن شخص در حین معامله با غاصب قبلى، به غصبى بودن مال آگاه بوده، ضمان غاصب اول به او منتقل و شخصا در مقابل مالک ضامن خواهد شد و نمى‌تواند به بایع (غاصب اول) مراجعه و مطالبه خسارت کند. اما اگر کسى که مال در دستش تلف شده به هنگام خرید از غاصب اول به غصب جاهل بوده و فریب غاصب اول را خورده باشد در صورتى که مالک به او مراجعه کند و خسارت بگیرد، حق رجوع به اولى و گرفتن خسارت را خواهد داشت.

پس وقتى ایادى متعددى بر مال مغصوب قرار بگیرد، مالک مى‌تواند به هر کدام از آن‌ها مراجعه و مال خود را مطالبه کند؛ لکن ضمان بر عهده کسى مستقر مى‌شود که مال در دست او تلف شده است؛ مشروط بر این که هنگام معامله به غصب آگاه بوده و فریب نخورده باشد، چه در غیر این صورت، فریب دهنده ضامن خواهد بود. 

12. ید صغیر و مجنون

هرگاه صغیر یا مجنونى در مال دیگرى تصرف غاصبانه بکند ضامن خواهد بود و در صورت بقاى عین، مال مغصوب از او پس گرفته مى‌شود و چنانچه مال تلف شده باشد، مثل یا قیمت مال مغصوب از دارایى او برداشته مى‌شود. در توجیه مبانى فقهى این موضوع گفته شده که احکام بر دو قسم است: «تکلیفى» که اختصاص به بالغ عاقل دارد، مانند حرمت و وجوب، و «وضعى» که شامل همه مى‌شود، حتى صغار و مجانین، مانند ضمان

فقها عقیده دارند همان طور که صغیر و مجنون از حقوق مالى منتفع مى‌شوند و از این حیث، صغر و جنون مانع و رادع نیست، در صورت ارتکاب غصب و تصرف غیر مجاز بر مال غیر، صغیر و مجنون ضمان مالى پیدا مى‌کنند و خسارت وارد شده باید از محل دارایى آن‌ها تأدیه شود.

قاعده لا ضرر

یکى از مشهورترین قواعد فقهى که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات و معاملات به آن استناد مى‌شود، قاعده لا ضرر است که مستند بسیارى از مسائل فقهى محسوب مى‌شود.

اهمیت قاعده مذکور به حدى است که بسیارى از فقها از گذشته دور در تألیفات و تقریرات خود رساله مستقلى را به آن اختصاص داده‌اند.

1. مستندات قاعده

الف) عقل

مهم‌ترین دلیل براى نفى ضرر و ضرار، منبع چهارم فقه یعنى عقل است. در واقع باید گفت که مدلول این قاعده جزء «مستقلات عقلیه» است که عبارتند از امورى که بدون حکم شرع خود عقل به آن‌ها مى‌رسد.

علاوه بر عقل که به موازات ادله و مدارک دیگر بر حاکمیت و اعتبار قاعده لا ضرر گواهى مى‌دهد، به شرح مندرج در قرآن مجید و مضمون روایاتى که در این باب وارد شده قاعده لا ضرر بر روابط و مناسبات بین مردم حاکم است.

ب) کتاب

در قرآن مجید آیاتى وجود دارند که با تصریح به واژه «ضرر» و مشتقاتش در موارد‌ خاص، احکامى را ارائه کرده‌اند که از باب تعلیق حکم بر وصف، حاوى معناى عام هستند و «لا ضرر» را به صورت یک قاعده مى‌توانند تثبیت کنند که در ادامه به ذکر چند نمونه از این آیات مى‌پردازیم:

1. «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»؛ بقره، 233. یعنى هیچ مادرى نباید به فرزندش ضرر برساند و نیز هیچ پدرى نباید به فرزندش زیان بزند. طبق این آیه، از جمله مادران، نهى شده‌اند که با قطع شیر، موجب زیان و ضرر فرزند خود شوند.

2. «وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا»؛ « بقره، 231» یعنى نگاه ندارید آن زنان را تا تعدى کنید. در مورد این آیه توضیحى لازم است. ظاهرا گروهى از مردان، زنان خود را طلاق مى‌گفتند و بعد به آن‌ها رجوع مى‌کردند؛ البته نه به علت رغبتى که به آن‌ها داشتند، بلکه با نیت تجاوز و تعدى و گاه پایمال کردن حقوق مالى ناشى از زوجیت که به زنان تعلق مى‌گرفت. قرآن کریم در این آیه مردان را از این عمل نهى کرده است. بر اساس تفسیرى که فاضل مقداد در کتاب کنز العرفان فى فقه القرآن از این آیه کرده، «ضِراراً لِتَعْتَدُوا» یعنى ضرر وارد آوردن بر زن و آزار رساندن به او تعدى از حدود الهى است؛ و به تعبیرى ضرر رساندن به آن‌ها تعدى و تجاوز است، آن هم تعدى و تجاوز از حدود الهى.

ج) روایات

در خصوص لا ضرر، روایات بسیار زیادى وارد شده که از فرط تعدد به صورت تواتر اجمالى درآمده‌اند؛ به این معنا که هر چند همه روایات مذکور به یک لفظ نیستند، ولى مضمون واحدى دارند. چون ذکر همه آنچه فقها و محدثان در باب قاعده لا ضرر به صورت روایت نقل کرده‌اند، غیر ممکن است، اجمالا به ذکر شمه‌اى از آن‌ها مى‌پردازیم.

معروف‌ترین حدیث در این مورد، مربوط به داستان سمرة بن جندب است که در ذیل آن، جمله «لا ضرر و لا ضرار» دیده مى‌شود. این داستان به طرق گوناگون نقل شده و مشایخ ثلاثه که تدوین کنندگان کتب اربعه شیعه هستند نیز آن را نقل کرده‌اند. این سه بزرگوار که به محمدون ثلاثه مشهورند با اختلافات جزئى داستان سمره را در کتب خود‌ آورده‌اندکه بدین شرح می باشد :

سمرة حسب آنچه در کتب فقها و محدثان آمده و به ویژه بنا به نوشته مرحوم ممقانى در کتاب رجال و ابن ابى الحدید در شرح نهج البلاغه، مرد بسیار بدى بوده و از دشمنان سرسخت اهل بیت (ع) به شمار مى‌رفته و اکاذیب زیادى در جهت مخدوش ساختن چهره‌هاى اسلامى جعل کرده است. ابن ابى الحدید در مورد وى مى‌نویسد: معاویه هزار درهم به سمره داد تا از رسول اللّه (ص) نقل کند که آیه «وَ مِنَ النّاسِ مَنْ یَشْرِی نَفْسَهُ ابْتِغاءَ مَرْضاتِ اللّهِ وَ اللّهُ رَؤُفٌ بِالْعِبادِ» (بقره، 207): و از مردم است آن که بفروشد خود را در راه به دست آوردن خشنودى خدا و خداوند به بندگان مهربان است) که درباره على بن ابى طالب (ع) نازل شده، مربوط به ابن ملجم مرادى است و آیه «وَ مِنَ النّاسِ مَنْ یُعْجِبُکَ قَوْلُهُ فِی الْحَیاةِ الدُّنْیا وَ یُشْهِدُ اللّهَ عَلى ما فِی قَلْبِهِ وَ هُوَ أَلَدُّ الْخِصامِ» در مورد على (ع) بوده است (بقره، 204): و از مردم است آن که گفتارش تو را به شگفت وامی دارد در زندگانى دنیا. و خدا را بر آنچه در دل دارد گواه گیرد در حالى که او سخت‌ترین دشمنان است). وى نخست نپذیرفت، ولى وقتى معاویه بر مبلغ افزود تا به چهار هزار درهم رسید. آنگاه سمره پذیرفت و به جمع مردم رفت و روایت را جعل کرد و به مردم ابراز داشت.

2. معناى ضرر و ضرار

در مورد «ضرر»، اهل لغت معانى مختلفى ذکر کرده‌اند که در ادامه به مواردى از آن‌ها اشاره مى‌شود:  خلاف نفع ،   سوء حال ، نقص در حق و عمل ناپسند نسبت به یک شخص   .

نایینى معتقد است ضرر عبارت است از هر نقصان در مال یا آبرو یا جان فرد دیگر.

به نظر امام خمینى (قدس سره) ضرر به معناى ضد نفع و مقابل نفع است.

کلمه «ضرار» نیز داراى معانى مختلفى است. ضرار بر وزن فعال مصدر باب مفاعله است. باب مفاعله دلالت بر اعمال طرفینى مى‌کند. پس ضرار که مصدر باب مفاعله است مبیّن امکان ورود ضرر بر دو جانب است، بر خلاف «ضرر» که همیشه از یک طرف علیه طرف دیگر وارد مى‌شود. با توجه به قید طرفینى بودن، براى ضرار معانى مختلفى پیشنهاد شده است:

معناى اول ضرار، مجازات بر ضررى است که از جانب دیگرى به انسان مى‌رسد و معناى دوم، ضرر رساندن متقابل دو نفر است به یکدیگر.

3. معناى «لا» در قاعده لا ضرر

اصولا «لا» در معناى حقیقى خود براى نفى جنس به کار مى‌رود و بر سر هر جمله‌اى که بیاید دلالت دارد که مدخول لا- یعنى آنچه بعد از «لا» قرار مى‌گیرد- به کلى در عالم خارج وجود ندارد. به طور مثال، «لا رجل فى الدّار» یعنى هیچ مردى در خانه نیست. «لا» در جمله مذکور، امکان وجود هر مردى را در منزل نفى مى‌کند و از این جمله، شنونده در مى‌یابد که قطعا هیچ مردى در منزل نیست.

حال باید دید وقتى گفته مى‌شود: «لا ضرر و لا ضرار» آیا مفهوم و معنایش این است‌

که پس از گرویدن مردم به اسلام، دیگر به طور خارجى و عینى میان آنان ضرر وجود ندارد؟ به طور قطع چنین برداشتى از جمله نادرست است؛ زیرا به رأى العین مى‌بینیم که در عالم خارج میان مسلمانان ضرر وجود دارد و ابناى بشر به انحاى گوناگون هر روز منشأ ایراد ضرر به یکدیگر مى‌شوند. وانگهى اگر از جمله بالا چنین برداشت شود که ضرر در عالم خارج وجود ندارد، این موضوع چه ارتباطى به شارع پیدا مى‌کند. شارع چه وظیفه‌اى دارد که خارجیات را توصیف کند؟ و اصولا فلسفه صدور آنچه مى‌تواند باشد؟ با بروز این گونه اشکالات، فقها تلاش کرده‌اند ابعاد و زوایاى گوناگون «لا» ى مذکور در حدیث را به گونه‌اى تفسیر و تعبیر کنند که اقرب به نظر شارع باشد. براى تسهیل فهم مطلب، پنج نظریه مشهور را که در این باره وجود دارد، به اختصار مورد بررسى قرار مى‌دهیم.

الف) نظریه مرحوم شیخ مرتضى انصارى

شیخ انصارى هم در کتاب رسائل  و هم در رساله مخصوصى  که در مورد لا ضرر تنظیم فرموده این قاعده را بررسى کرده است. نظر مرحوم شیخ به طور خلاصه این است که چون ضرر واقعا در خارج وجود دارد، بنابراین لازم مى‌آید که «لا» در جمله لا ضرر و لا ضرار، «لاى» نفى جنس حقیقى نباشد. پس باید جمله را این طور تعبیر کنیم که:

«لا ضرر ... فى الاسلام» یعنى «لا حکم ضررى فى الاسلام»، بدین معنا که واژه «حکم» را در تقدیر گرفته و بگوییم منظور رسول اللّه (ص) این است که حکم ضررى در دین اسلام نیست. به عبارت دیگر، هر حکمى که از ناحیه شارع صادر گردد، اگر مستلزم ضرر باشد یا از اجراى آن ضررى براى مردم حاصل شود، طبق قاعده لا ضرر برداشته مى‌شود. مثلا در مورد کسى که آب برایش ضرر داشته باشد، وجوب وضو به موجب قاعده لا ضرر برداشته مى‌شود یا در معامله غبنى یعنى معامله‌اى که احد از متعاملین مغبون مى‌گردد، اگر بیع لازم باشد، حکم لزوم باعث ضرر بر مغبون است که در اینجا طبق قاعده لا ضرر، حکم لزوم به منظور جلوگیرى از ورود خسارت به مغبون برداشته مى‌شود و در حالى که‌ معامله به قوت خود باقى است، شخص مغبون خیار فسخ خواهد داشت.

همان گونه که ملاحظه مى‌شود، مرحوم شیخ «لا» را در جمله لا ضرر و لا ضرار، «لاى» نفى جنس محسوب کرده است. النهایه آنچه مدخول «لا» است، مورد نفى قرار نگرفته، بلکه حکمى که در جمله مقرر بوده، برداشته شده است. پس به نظر مرحوم شیخ «لا» در معناى حقیقى استعمال گردیده، ولى معتقد است کلمه «حکم» در جمله به تقدیر گرفته شده و محذوف است و از این حیث، مرتکب مجاز شده است. مقصود ایشان این است که چون حکم ضررى در اسلام وجود ندارد، پس اصولا در اسلام ضرر موجود نیست؛ چون اگر حکم ضررى وجود داشته باشد، این حکم سبب براى ضرر است و ضرر در اینجا مسبّب است و حال که حکم (سبب) نیست، پس مسبّب (ضرر) هم تحقق پیدا نمى‌کند.

ه‍) نظریه امام خمینى (قدس سره)

این نظر مبتنى بر دو مقدمه است که به نحو اختصار توضیح داده مى‌شوند:

1. مقدمه اول، تفکیک بین وظایف متعددى است که رسول اکرم (ص) داشته است. به نظر ایشان، رسول اکرم (ص) داراى سه نوع مقام است و بنابراین در هر مورد باید فرمان‌ها و احکام ایشان با توجه به این مطلب سنجیده شود.

مقام اول رسول خدا (ص) نبوت است. در این مقام، نبى اکرم (ص) پیام‌آور الهى است و نظر شارع مقدس از زبان او بیان مى‌گردد و ایشان فقط نقش سخنگو و مبلغ دارند و چیزى از خود بیان نمى‌کنند.

مقام دوم رسول خدا (ص) ریاست و تصدى امر سیاست یا به اصطلاح مقام اجرایى است. این مقام با مقام نخست تفاوت اساسى دارد؛ زیرا در مورد نخست، رسول خدا (ص) از خود ابتکارى نداشت و فقط احکام الهى را ابلاغ مى‌کرد. پس اگر نهى و امرى وجود داشت، متعلق به بارى تعالى بود؛ ولى در مقام دوم، رسول خدا (ص) به عنوان رئیس امت، شخصا و با صلاحدید خودش دستور صادر مى‌کند و امر و نهى مى‌فرماید. اطاعت از اوامر پیغمبر (ص) در این مقام نیز بنا بر آیه شریفه «أَطِیعُوا اللّهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْکُمْ» « بقره، 59» بر همه مسلمانان واجب است؛ مانند این که پیغمبر (ص) براى مدافعه در مقابل دشمنان، فرمانده سپاه منصوب مى‌فرمود و سپاه را به جنگ گسیل مى‌داشت. این گونه احکام و دستورات از جمله فرمان‌هاى حکومتى است و هر چند واجب الاطاعه است، ولى از جمله احکام نوع اول نیست که توسط بارى تعالى مقرر شده باشد.

مقام سوم رسول اکرم (ص) قضاوت است؛ یعنى پیغمبر علاوه بر وظایف پیامبرى و اجرایى، در مواجهه با خصومات و مرافعات بین مردم نیز به قضاوت مى‌نشست. احکامى که پیغمبر اکرم (ص) در مقام قضاوت و رفع خصومات صادر فرموده با احکام حکومتى و هم چنین با احکامى که در بیان منویات بارى تعالى ابلاغ فرموده متفاوت است. البته در اطاعت این سه نوع احکام تفاوتى وجود ندارد و مسلمانان مکلفند کلیه این احکام را به اجرا بگذارند. پیغمبر (ص) حق داشته است در تفویض اختیارات سیاسى و قضایى خود، مقامات اجرایى را به فردى، و منصب قضا را به فرد دیگرى واگذار کند.

2. طبق مقدمه دوم در جملاتى که رسول اللّه (ص) یا امیر المؤمنین (ع) با کلمه‌

«قضى» یا «حکم» یا «امر» و امثال این‌ها بیان کرده‌اند، مراد احکام شرعى نیست و اگر احیانا این کلمات در معانى احکام شرعى به کار رود، یا مجاز است یا ارشاد به حکم خداوند؛ زیرا ظاهر این الفاظ (قضى، امر، حکم) که حسب مورد در فرمایش آن دو بزرگوار آمده، به این علت است که حاکم و امیر هستند یا در مقام قضاوت بیان مطلب فرموده‌اند، نه این که در مقام بیان حلال و حرام الهى باشند؛ زیرا در مقدمه اول دیدیم که این گونه احکام، احکام تشریعى نیستند؛ یعنى پیغمبر (ص) در مقام ایفاى وظایف نبوى نیست، بلکه یا دستور اجرایى مى‌دهد یا حکم قضایى صادر مى‌کند.

امام خمینى (قدس سره) بعد از ذکر این مقدمات در نتیجه‌گیرى مى‌فرمایند: این که حدیث لا ضرر و لا ضرار در مسند احمد بن حنبل به روایت عبادة بن ثابت در ضمن قضاوت‌هاى پیغمبر (ص) نقل شده است به این تعبیر که «و قضى ان لا ضرر و لا ضرار»، نشان مى‌دهد که حکم مذکور ظاهرا از جمله احکام قضایى است که پیغمبر (ص) در مقام قضا صادر‌ کرده‌اند. ولى باید دانست که پیغمبر (ص) واقعا در مقام مخاصمه و قطع مرافعه بین مرد انصارى و سمرة بن جندب چنین حکمى نداده است؛ زیرا اصل زمین یا درخت خرما، محل نزاع بین انصارى و سمره نبوده و در مالکیت آن خصومتى وجود نداشته است، بلکه مرد انصارى شکایت داشت که سمره با طرز رفتارش باعث مزاحمت براى خانواده او شده و آسایش را از آنان سلب کرده و به رسول اللّه (ص) تظلّم نمى‌کرد تا میان آنان قضاوت کرده، صاحب حق را مشخص کند، بلکه از این نظر که رسول اللّه (ص) حاکم بر مسلمین و رئیس و زمامدار آنان بود عرض‌حال کرد تا از او رفع ظلم و تعدى کند و بنا بر تعریفى که از قضا شده است: «القضاء هو فصل الخصومة بین المتخاصمین» درمى‌یابیم که حکم مذکور، یک حکم قضایى به معناى فقهى کلمه نیست؛  هر چند در ظاهر و بادى امر، و خصوصا با توجه به طرز نقل حدیث و تبویب تاریخى آن، به ذهن چنین مى‌رسد.

چاره مشکل با توجه به مطالبى که گفته شد، این است که حکم مذکور را از جمله احکام حکومتى و اجرایى رسول اکرم (ص) محسوب کنیم. به این ترتیب، مفاد جمله این مى‌شود که حضرت پیغمبر (ص) در مقام حکمرانى با بیان فوق به عنوان یک ضابطه حکومتى، مردم تحت امر خود را از ایراد ضرر و خسارت به یکدیگر منع فرموده که البته اطاعت از این فرمان بر مسلمانان واجب است.

و) نظریه مورد اختیار

با استفاده از تمام نظریات گذشته به نظر مى‌رسد که معناى حدیث لا ضرر به کوتاه سخن آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد، ولى عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله قانون‌گذارى مى‌شود و هم شامل مرحله اجراى قانون.

رسول اکرم (ص) با جمله «لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام»، وجود ضرر را در محیط تشریع معدوم اعلام کرده و بنابراین همان طور که کلام رسول الله (ص) حکایت از مرحله انشاى قوانین دارد، در مراحل اجرا یعنى در موارد خاص روابط اجتماعى مردم با یکدیگر نیز چنانچه عملى منجر به اضرار فردى به دیگرى گردد، مورد امضاى شارع قرار نخواهد گرفت. به دیگر سخن، جمله پیامبر (ص)، هم مى‌رساند که خداوند در مقام تشریع اولیه احکام اسلامى، هیچ حکم ضررى وضع نکرده است، و هم مى‌رساند که چنانچه حکمى از احکام الهى که از نظر کلّى و نوعى ضررى نیست، در مقام اجرا براى فردى از افراد مسلمان ضررى باشد، به طور موردى مرتفع مى‌گردد.

بدین ترتیب، نتیجه این مى‌شود که اولا کلمه «لا» در جمله لا ضرر و لا ضرار، نافیه است، نه ناهیه؛ ثانیا اختصاصى به ضرر شخصى ندارد، بلکه ضرر نوعى را هم شامل مى‌شود؛ و ثالثا احکام شریعت اسلام- اعم از تکلیفى و وضعى- مبتنى بر نفى ضرر‌ عمومى و نوعى است و در احکام اولیه اسلام به طور کلى این اصل، یعنى عدم زیان عامه رعایت گردیده و همچنین در روابط اجتماعى مردم نیز هر گونه اقدام زیانبار مورد امضاى شرع مقدس نیست.

4. بناى عقلا در مورد قاعده ضرر

صرف نظر از دلایل لفظى در مورد قاعده ضرر، به نظر مى‌رسد بناى عقلا پشتوانه محکمى براى این قاعده محسوب است. بى‌تردید بناى عقلا در این امر محقق است که در زندگى اجتماعى و مدنى، زیان رساندن به دیگران اولا امرى ناپسند است و ثانیا عامل زیان در مقابل زیان دیده مسئول پرداخت خسارت است و لذا این اصل در کلیه سیستم‌هاى حقوقى پذیرفته شده و در مورد چنین بنایى از ناحیه شرع مقدس، ردع و منعى واصل نشده که از این رهگذر، امضاى شارع احراز مى‌گردد.

5.   تنبیهات

بین فقها مرسوم است که بعد از ذکر احکام مربوط به قاعده لا ضرر، مسائل و فروع متفرقه‌اى را در مورد این قاعده تحت عنوان «تنبیهات» مورد مطالعه قرار مى‌دهند. به‌ پیروى از این رویه، چند مسأله را به شرح زیر بررسى مى‌کنیم.

الف) تقدیم قاعده لا ضرر بر ادله احکام اولیه

نسبت قاعده لا ضرر با سایر احکام شریعت چیست و قاعده لا ضرر در برخورد با احکام اولیه چگونه عمل مى‌کند؟ مقدمتا باید گفت نتیجه آراى فقها در مورد نحوه حکومت و اعتبار قاعده لا ضرر در اینجا معلوم مى‌شود. با توجه به نظرهایى که در خصوص لا ضرر از جانب فقها بیان گردید به ذکر یکی از نظرهاى مزبور مى‌پردازیم:

دیدیم که مرحوم شیخ انصارى معتقد بود با حاکمیت قاعده لا ضرر، هر حکم ضررى که در اسلام وارد شده باشد برداشته مى‌شود و معناى حدیث، نفى احکام ضررى است و بدین ترتیب، قاعده لا ضرر بر کلیه احکام ضررى حکومت دارد. بنابراین طبق این نظر، قاعده لا ضرر ناظر بر کلیه احکام ضررى است و همه آن‌ها را در مقام تعارض منتفى مى‌سازد. پس همان گونه که دیدیم «لزوم بیع ضررى» و «وجوب وضوى ضررى» برداشته مى‌شود، بدین ترتیب که قاعده لا ضرر در مورد نخستین، موجب پیدایش خیار فسخ و در مورد دوم، باعث وجوب تیمم مى‌گردد.

ب) تقدیم قاعده لا ضرر بر قاعده تسلیط

مى‌دانیم که قاعده تسلیط از جمله قواعد مسلّم فقهى و مبناى آن، جمله مشهور «النّاس مسلّطون على اموالهم» است.  بنابراین قاعده، مالک مى‌تواند در ملک خود هر گونه تصرف به عمل آورد، بدون این که کسى حق ایجاد مزاحمت براى او داشته باشد.

برخورد و تعارض چنین قاعده‌اى با قاعده لا ضرر امرى طبیعى است؛ زیرا قاعده لا ضرر به منظور محدودتر کردن اقتدارات و اختیارات ناشى از همین قاعده تسلیط مقرر گردیده و قطعا با آن تعارض پیدا مى‌کند. مى‌خواهیم ببینیم در مقام معارضه این دو قاعده، مشکل چگونه حل مى‌شود؟

فقها در این مقام، نظرهاى مختلفى دارند که براى سهولت فهم، این موارد به دو دسته بزرگ تقسیم مى‌شوند:

الف) تصرف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگرى نیست، ولى موجب عدم انتفاع دیگرى است. در اینجا قاعده تسلیط حکومت دارد و بر اساس آن، تصرف مالک صحیح است.

ب) تصرف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگرى است که خود شامل سه فرض است:

1. عدم تصرف مالک در ملک خود باعث ضرر مالک مى‌شود که در این صورت قاعده تسلیط حاکم است.

2. عدم تصرف مالک باعث عدم انتفاعش مى‌شود که بین فقها در این مورد اختلاف نظر وجود دارد: جمعى به حاکمیت قاعده تسلیط و گروهى به حکومت قاعده لا ضرر‌ معتقدند.

3. نه عدم تصرف مالک در ملک خودش موجب ضرر است و نه تصرف او موجب نفع براى خودش مى‌شود. در این صورت فقها متفقا عقیده دارند که قاعده لا ضرر حاکم است.

ج) آیا براى دفع اضرار از خود، اضرار به غیر جایز است؟

مرحوم شیخ انصارى این مسأله را به دو صورت مطرح کرده است: اول این که آیا شخص اجازه دارد به منظور دفع ضرر از خود، به دیگرى ضرر بزند و دوم این که آیا واجب است شخص به منظور دفع ضرر از دیگرى، به خود ضرر وارد سازد؟

در مورد اول، شیخ مثال مى‌زند که اگر بیم خرابى دیوار خانه‌اى در بین باشد، روا نیست که مالک، آن را به وسیله چوب بست و غیره به طرف خانه همسایه متمایل کند، به نحوى‌ که براى همسایه ایجاد خطر کند.

د) آیا قاعده لا ضرر شامل امور عدمى هم مى‌شود؟

تردید نیست که احکام وجودى مشمول قاعده لاضررند. حال اگر از فقد یک امر وجودى، ضرر و خسران پدید آید، آیا قاعده لا ضرر بر این فقدان حاکم است؟ مثلا اگر عدم حکمى متضمن ضرر باشد، آیا مى‌توان به قاعده لا ضرر تمسک کرد و آن ضرر را منتفى دانست و به موجب آن، حکمى وضع کرد؟

سؤال فوق را مى‌توان چنین طرح کرد که آیا قاعده لا ضرر فقط نقش بازدارنده دارد یا مى‌تواند نقش سازنده هم ایفا کند؟ براى مثال فرض کنید شخصى، دیگرى را حبس کند و مانع حضور وى در محل کارش شود. آیا در این فرض، او ضامن کار از دست رفته محبوس است و آیا مى‌توان استدلال کرد که چون عدم ضمان، امرى ضررى است، حبس‌کننده ضامن است و به وسیله لا ضرر ضمان اثبات مى‌شود، آن هم به خاطر رفع ضرر؟

فقها در این مورد اختلاف نظر دارند. عده‌اى از فقها به پیروى از نظر شیخ انصارى معتقدند قاعده لا ضرر «اثبات ضمان» نمى‌کند؛ چون نقش لا ضرر این است که حکمى را بردارد، نه اینکه حکمى را ثابت کند. مرحوم نایینى از جمله این گروه است و اعتقاد دارد که قاعده لا ضرر همیشه به صورت معارض و مخالف عمومات دیگر وارد صحنه مى‌شود و بر آن‌ها غلبه مى‌کند. پس باید همواره حکم ثابتى به نحو عموم وجود داشته باشد و بعضى مصادیق آن ضررى باشد تا به موجب قاعده لا ضرر، شمول آن حکم عام نسبت به آن مصداق مرتفع گردد. به نظر محقق نایینى، قاعده لا ضرر نقش بازدارنده دارد، نه نقش سازنده. ایشان تا آنجا بر این نظر اصرار ورزیده که عقیده دارد چنانچه لا ضرر نقش اثباتى در احکام داشته باشد، لازم مى‌آید که فقه جدیدى تأسیس گردد  و سپس توالى فاسده‌اى را در خصوص فروع و مسائلى در ابواب فقه مطرح ساخته که چنانچه نقش اثباتى لا ضرر پذیرفته شود باید تمام آن توالى را پذیرفت و بر مسائلى ناآشنا  فتوا داد.

قاعده غرور

قاعده غرور در مکاتب فقهى شیعه، اهل سنت، ظاهریه و زیدیه معتبر شناخته شده است.

شیخ طوسى (شیخ الطائفه قرن پنجم هجرى) نخستین کسى است که در کتاب المبسوط فى الفقه الامامیه در ابواب مختلف از جمله غصب، عاریه، و نکاح به این قاعده عمل کرده است. هر چند تعبیر صریح قاعده در عبارت ایشان دیده نشده، ولى در استدلال براى ضمان گفته است، «لانّه غرّه»، یعنى به این دلیل که او دیگرى را مغرور کرده است.

پس از ایشان ابن ادریس حلّى در کتاب السرائر، محقق حلّى در شرایع الاسلام، علامه حلّى در قواعد الاحکام و تذکرة الفقهاء، فخر المحققین در ایضاح الفوائد، شهید اول در لمعه، محقق کرکى در جامع المقاصد و دیگران در ابواب مختلف فقه به «قاعده غرور» یا به مضمون آن استناد کرده‌اند.

هرگاه از شخصى عملى صادر گردد که باعث فریب خوردن شخص دیگر بشود، و از این رهگذر، ضرر و زیانى متوجه او گردد، شخص نخست به موجب این قاعده ضامن است و باید از عهده خسارت وارد برآید. شخص اول را «غارّ» (فریب دهنده) و شخص دوم را «مغرور» (فریب خورده) و این قاعده را «قاعده غرور» مى‌گویند.

دقت در تعریف فوق نشان مى‌دهد که در تعریف گفته نشده «هر کس دیگرى را گول بزند»، بلکه گفته شده «اگر از شخصى عملى صادر گردد که آن عمل موجب فریب خوردن دیگرى بشود». به موجب این تعریف لازم نیست که شخص اول قصد نیرنگ و‌ خدعه داشته باشد، و حتى ممکن است خودش هم از دیگرى فریب خورده باشد، بلکه همین مقدار که از او فعلى صادر شود که دیگرى با توجه به آن فریب بخورد، براى صدق غرور کافى است.

1. مستندات قاعده

به نظر بعضى از فقیهان، قاعده غرور از فروعات قواعدى دیگر مانند لا ضرر یا اتلاف و تسبیب است ولى اکثر فقها آن را قاعده‌اى مستقل دانسته برایش مستندات مستقل ارائه داده‌اند. به نظر ما نیز مفاد قاعده چیزى وسیع‌تر از مفاد قواعد مزبور است، چرا که قاعده لا ضرر جز به روش تفسیرى بعضى مکاتب فقهى، اصولا اثبات ضمان نمى‌کند و قواعد اتلاف و تسبیب هم در جایى قابل استفاده‌اند که زیان زننده موجب تضییع و کاهش دارایى دیگرى شود، در حالى که خسارات ناشى از غرور، اعم است از تضییع و اتلاف دارایى دیگرى. در مطالب بعدى این نکته روشن‌تر خواهد شد.

الف) روایات

مشهور است که حضرت رسول (ص) فرموده: «المغرور یرجع الى من غرّه»، یعنى فریب خورده مى‌تواند- در خصوص خسارات وارد شده- به فریب دهنده رجوع کند.

بسیارى از فقها در سند حدیث اشکال کرده و گفته‌اند که این حدیث در کتب روایى وجود ندارد، بلکه عبارت مذکور قاعده‌اى است که از «روایات» گوناگون موجود در کتب حدیث گرفته شده است. در پاسخ به این شبهه بعضى گفته‌اند، نیافتن حدیث مذکور در کتب حدیث دلیل بر عدم آن نیست، زیرا در کتب فقها، به صورت روایت مرسله وارد شده است. مثلا صاحب جواهر در کتاب غصب با این عبارت به عنوان یک حدیث برخورد کرده و در مواقع مختلف به آن استناد جسته است.

چون مشهور فقها عقیده دارند که شهرت عملى موجب جبران ضعف سند حدیث مى‌شود، لذا خود را از داخل شدن در موضوع سند روایت مذکور فارغ مى‌دانیم.

ب) بناى عقلا

در عرف متداول، عقلا هرگاه از عمل دیگرى گول بخورند و زیانى متحمل شوند به گول‌زننده مراجعه و مطالبه جبران خسارت مى‌کنند

ج) اجماع

ابتدا باید گفت که در مسأله رجوع «مغرور» به «غارّ» و ضمان غار در مقابل ضرر وارد به مغرور، بین فقها اختلافى نیست، بلکه فقها فقط در تطبیق قاعده بر مصادیق آن اختلاف نظر دارند. مثلا وقتى که غار، جاهل یا در اشتباه بوده، در خصوص این که آیا این مورد از موارد غرور محسوب است یا خیر، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد.

نکته لازم به ذکر که در مبحث اجماع نیز مفصل توضیح داده شده، این است که اجماع مستند مستقلا ارزشى ندارد؛ یعنى اگر در کنار اجماع، روایتى- هر چند ضعیف- وجود داشته باشد که احتمال بدهیم این روایت مأخذ و منبع آن اجماع است، اجماع دلیل مستقلى نخواهد بود. به همین علت در موضوع مورد بحث، چون حدیث نبوى وجود دارد و احتمال زیاد مى‌رود که قول فقها مبتنى بر آن روایت باشد، این اجماع را نمى‌توان دلیل مستقلى به حساب آورد.

نکته دیگر این که حتى اگر اجماع فقها در مورد ضمان غارّ ثابت گردد، استناد فقها به قاعده غرور ثابت نمى‌شود، چرا که ممکن است مستند ضمان نزد آنان اصل دیگرى باشد و بنابراین، اجماع فقها نمى‌تواند به عنوان یکى از منابع و مستندات فقهى قاعده غرور به حساب آید.

د‍) روایات خاصه

روایات خاصه‌اى وارد شده که هر چند در آن‌ها عنوان «غرور» وجود ندارد، ولى از نظر معنا و مفهوم، مدرک و دلیل اعتبار قاعده غرور هستند. چند مورد از این روایات بدین شرحند:

1. روایت رفاعه در مورد تدلیس زوجه با این مضمون که اگر ازدواجى از روى تدلیس واقع شده باشد و زوجه داراى اوصافى نباشد که قرار بوده، زوج حق دارد به مهرى که داده مراجعه کند. در این روایت، هر چند رجوع به تدلیس‌کننده براى گرفتن مهر ذکر گردیده ولى به هر حال علت رجوع، تدلیس است. حتى در روایت ذکر شده «لانّه دلّسها» یعنى به خاطر این که تدلیس کرده است.

2. روایت صحیحۀ حلبى در مورد مردى که در میان قومى ازدواج مى‌کند و بعد معلوم مى‌شود زن اعور است و این عیب قبلا اظهار و بیان نشده است. حضرت صادق (ع) در این مورد فرموده است نکاح را نمى‌توان فسخ کرد، زیرا این عیب از عیوبى مانند جذام و قرن نیست که باعث فسخ نکاح گردد، ولى زوج به مقدارى که گول خورده و مهر اضافى پرداخته حق دارد به زوجه مراجعه کند و از او بگیرد.

3. روایت محمد بن مسلم از حضرت صادق (ع) که فرمود: در کتاب على (ع) آمده است: هر کس زنى را به عقد دیگرى در آورد، در حالى که در آن زن عیبى وجود دارد و براى شوهرش بیان نکند و آن را بپوشاند، زوج مى‌تواند آن مقدار از مهر را که بابت این کتمان، اضافه پرداخته است، پس بگیرد و ضمان به عهده کسى است که عیب را بیان نکرده است. از این روایت استنباط مى‌شود که اگر در زنى عیبى وجود داشته باشد و واسطه‌اى که او را به مرد دیگرى تزویج مى‌کند از بیان عیب خوددارى کند، زوج مى‌تواند مقدار مهرى را که اضافه پرداخته به خاطر سکوت و عدم اظهار عیب پس بگیرد. حال که سکوت و عدم اظهار عیب موجب ضمان است، به طریق اولى چنانچه افعال و اعمالى صادر گردد که باعث فریب خوردن زوج شود، باعث ضمان خواهد شد. مثلا اگر على رغم عیب، تعریف زیادى از زن بشود که داراى چنین و چنان اوصافى است، با توجه به روایات بالا، مورد حتما مشمول قاعده غرور و موجب ضمان غارّ خواهد بود.

نظیر این گونه روایات زیاد است در مجموع، حاکى از اعتبار قاعده غرور به عنوان یکى از اسباب ضمان هستند.

2. مدلول قاعده

تردید نیست که مورد مسلّم حاکمیت قاعده غرور جایى است که غارّ، عالم به نتیجه مترتب بر عمل خود باشد؛ یعنى بداند طرف مقابل از فعل او گول مى‌خورد و متحمل خسارت مى‌گردد؛ اما مورد اختلاف جایى است که غارّ جاهل یا در اشتباه است.

توضیح این که گاه «غار» و «مغرور» هر دو به ضرر عالم هستند که در این صورت، نه «غارى» وجود دارد نه «مغرورى»، زیرا در غرور، جهل «مغرور» شرط است.

 مورد دیگر این است که هر دو طرف به ضرر جاهل باشند و دو صورت دیگر نیز این است که یکى از «غار» یا «مغرور» جاهل باشند. پس در مجموع از حیث غرور چهار حالت وجود دارد:

مورد اول که هر دو عالمند، از قاعده غرور خارج است.

صورت دوم که «مغرور» عالم و «غار» جاهل است نیز از قاعده غرور خارج است؛ زیرا شرط است که مغرور جاهل باشد. در غیر این صورت، اگر مغرور عالما عامدا اقدامى علیه خود بکند که متضمن ضرر باشد، با توجه به اقدامش، مورد، مشمول قاعده غرور نبوده، موجب ضمان «غارّ» نخواهد بود.

حالت سوم که مغرور جاهل و غار عالم است بدون تردید مصداق بارز قاعده غرور است.

در صورت آخر که هر دو طرف جاهل هستند بین علما اختلاف نظر وجود دارد، زیرا غارّ جاهل به ضرر طرف مقابل است و به همین علت عده‌اى از فقها او را برى الذمه مى‌دانند.

 اما عده دیگر، در این حالت هم ضمان را به عهده غارّ مى‌دانند. گروهى از فقها خصوصا هنگامى که غارّ جاهل به ضرر بوده یا به اشتباه فکر مى‌کند عملش موجب نفع است، او را مسئول نمى‌دانند. استدلال آنان این است که غرور به معناى خدعه و تدلیس‌ است و در مورد جاهل به واقعه نمى‌توان به قاعده غرور استناد کرد.  مثلا طبیبى دارویى تجویز مى‌کند و در این اندیشه است که به نفع بیمار و موجب بهبودى او خواهد بود، اما دارو با مزاج بیمار سازگارى پیدا نمى‌کند و موجب مرگ یا ضرر بیمار مى‌شود. این گروه از فقها به عدم مسئولیت پزشک در این مورد قائلند. در مقابل، عده‌اى معتقد به ضمان شده‌اند. این دسته از فقیهان که به نظر ما گفتارشان بیشتر قابل توجیه است مى‌گویند:

در صدق غرور نیز فقط لازم است که یک نفر دیگرى را بر عملى که متضمن ضرر است، تشویق و ترغیب کند، هر چند ترغیب‌کننده به ترتب ضرر بر آن عمل جاهل باشد.

توضیح این که «عناوین قصدیه» بدون قصد صدق نمى‌کند. مثلا تعظیم یا تکریم یا توهین، بدون قصد مخصوص تحقق نمى‌یابد و اگر کسى براى احترام به دیگرى کلاهش را از سر برمى‌دارد، این عمل قصد و ترتیب خاصى دارد و الّا هر کلاه از سر برداشتن و هر خم شدنى نشانه احترام و تعظیم نیست. پس در این گونه عناوین قصدیه، حتما علم و قصد و اراده خاصى در تحقق عنوان فعل و فاعل لازم است؛ ولى همه افعال این گونه نیستند و اکثر افعال و اعمال بدون قصد و علم خاص صورت مى‌گیرند؛ یعنى هر چند در اقدام به فعل نوعى اراده وجود دارد.

خلاصه آن که اگر مدرک قاعده غرور را حدیث نبوى «المغرور یرجع الى من غرّه» بدانیم، فرقى بین غارّ جاهل و عالم وجود ندارد و حکم قاعده، هر دو را شامل مى‌شود

با مراجعه به متون فقه به ویژه موضوع ضمان طبیب به نظر مى‌رسد که اکثر فقها بر ضمان طبیب (غارّ) حتى در صورت جهل نظر داده‌اند، هر چند که گروهى از فقها نیز عکس این نظر را دارند.  این موضوع در ماده 25 قانون دیات مصوب سال 1361 به شرح زیر آمده است:

«هرگاه طبیبى گرچه حاذق و متخصص باشد، در معالجه‌هایى که شخصا انجام مى‌دهد‌

یا دستور آن را صادر مى‌کند، هر چند با اذن مریض یا ولى او باشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالى شود، ضامن است، مگر این که قبل از شروع به درمان از مریض یا ولى او برائت حاصل نماید».

3. مصادیق قاعده

نمونه‌هایى از موارد صدق قاعده را مختصرا به شرح زیر مورد بررسى قرار مى‌دهیم:

1. اگر مشترى از شخص فضول چیزى را بخرد، بدون این که فضول بگوید مال متعلق به دیگرى است و مشترى با توجه به اماره ید به او اعتماد کند و تصور کند مال خود فضول است، اما بعد صاحب مال بیاید و مال را از مشترى بگیرد و خسارت هم از مشترى مطالبه کند، به نظر شیخ انصارى مشترى مى‌تواند به فضول مراجعه و کلیه خسارات وارد را مطالبه کند.

یکى از موارد بسیار روشن قاعده غرور در نظر شیخ انصارى، جایى است که مشترى در مقابل خسارتى که تحمل کرده است نفعى هم نبرده باشد. مثلا حیوانى را خریده بوده و مدتى به او خوراک داده و قبل از بهره‌بردارى، صاحبش مراجعه کرده حیوان را مسترد مى‌دارد. به نظر ایشان مورد بالا از مصادیق بارز مسئولیت فروشنده است و مشترى مى‌تواند به استناد این قاعده براى جبران کلیه خسارات وارد، به او مراجعه کند .

2. مردى زنى را به دیگرى تزویج مى‌کند، در حالى که عیب زن را مکتوم داشته یا هنگام ازدواج سکوت کرده و آن را ابراز نداشته است. در این صورت، زوج حق دارد براى مطالبه مازاد مهر- که به تصور سلامت زوجه پرداخت کرده- به زوجه یا ولى او یا واسطه ازدواج مراجعه کند. در ضمان ولى یا واسطه ازدواج در صورتى که عالم به عیب بوده باشند، تردید نیست، ولى اگر دچار جهل یا اشتباه بوده باشند، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. گروهى جهل یا شبهه را رافع مسئولیت و ضمان نمى‌داند، اما عده دیگر، علم را لازم دانسته، وجود جهل و اشتباه را موجب عدم مسئولیت ولى و شخص واسطه مى‌داند.

3. شاهدى علیه فردى شهادت مى‌دهد و محکمه علیه متهم حکمى صادر مى‌کند، اما بعد شاهد شهادت خود را تکذیب مى‌کند. در این صورت خسارتى که به محکوم علیه وارد شده باید توسط شاهد جبران شود. اگر «محکوم به» عین، و عین موجود باشد، محکمه آن عین را مى‌گیرد و به محکوم علیه بر مى‌گرداند، ولى اگر عین، تلف شده باشد، صاحب مال به متلف مراجعه کرده، قیمت آن را مى‌گیرد، که البته متلف نیز مى‌تواند به استناد قاعده غرور به شاهد مراجعه و مطالبه خسارت کند.

4. شخصى طعامى را غصب مى‌کند و با آن ضیافتى ترتیب مى‌دهد و میهمانان از آن طعام مى‌خورند. بعد صاحب طعام مى‌آید و از میهمانان مطالبه قیمت طعام مى‌کند. در این صورت، میهمانان مى‌توانند به استناد قاعده غرور به شخص غاصب رجوع کرده، مطالبه خسارت کنند، زیرا غاصب، میهمانان را گول زده است.

5. هرگاه مادرى با ادعاى وکالت از سوى پسرش براى او زن بگیرد، در حالى که چنین وکالتى ندارد و اقدامش مورد قبول پسر واقع نشود، همه فقها گفته‌اند که عقد باطل است. گروهى از جمله شهید اول در لمعه اضافه مى‌کند که مادر ضامن نصف مهر زوجه‌ است و بعضى دیگر احتمال ضمان تمام مهر را داده‌اند.  شهید ثانى در توجیه این نظریه یکى از مستندات را قاعده غرور بر شمرده است.

در موضوع فوق دو نکته جالب توجه است. اول، استحقاق دختر به گرفتن حد اقل نصف مهر که شاید با مفهوم خسارت معنوى قابل تطبیق باشد و دوم، اتکاى ضمان به قاعده غرور به شرحى که گذشت.

4. رابطه مالک با غارّ و مغرور

هرگاه شخصى با عمل خود دیگرى را فریب دهد و بر شخص فریب خورده خسارت وارد آید، حکم مسأله از نظر رجوع «غارّ» به «مغرور» همان بود که گفته شد.

حال اگر کسى دیگرى را فریب دهد و مغرور تحت تأثیر غرور و فریب غارّ، مال شخص ثالثى را تلف کند- مانند مورد چهارم از مصادیق قاعده غرور که در بالا گفته شد- آیا غرور باعث مى‌شود که مباشر تلف در مقابل مالک ضامن نباشد و تمام مسئولیت مستقیما متوجه فریب دهنده شود یا آن که خسارت‌دیده مختار است به «مغرور» که مباشر تلف است و یا به «غارّ» که مسبب است رجوع کند؟ و یا آن که در این گونه موارد فقط مباشر مسئول است که در صورت رجوع زیان دیده به وى، او نیز حق رجوع به غارّ را خواهد داشت؟

در خصوص این موضوع میان فقها اختلاف نظر وجود دارد که این نظرها را  غارّ» و «مغرور» هر دو در مقابل زیان دیده ضامن و مسئولند و زیان دیده به هر کدام که بخواهد مى‌تواند رجوع کند؛ ولى چنانچه از مغرور مطالبه خسارت کرد، مباشر اتلاف که همان مغرور است، به علت غرور خود مى‌تواند به غارّ مراجعه کرده، آنچه را پرداخته مطالبه کند و چنانچه زیان دیده مستقیما به غارّ مراجعه کند، وى حق رجوع به مغرور را نخواهد داشت.

قاعده اقدام

آنچه در اصطلاح فقهى تحت عنوان «قاعده اقدام» بحث مى‌شود به دو معنا است .

 دو معناى مذکور عبارت است، از:

 الف) اقدام به زیان،

ب) اقدام به ضمان که به ترتیب و با رعایت اختصار به شرح هر یک مى‌پردازیم.

1. معناى اول: اقدام به زیان

هرگاه شخصى با توجه و آگاهى، عملى را انجام دهد که موجب ورود زیان توسط دیگران به او گردد، واردکننده زیان، که شخص دیگرى است، مسئول خسارت نخواهد بود. فقها عدم مسئولیت واردکننده زیان را مستند به «اقدام» دانسته‌اند.

چنانچه مستند ضمان براى زیان زننده، قاعده لا ضرر باشد نیز قضیه از همین قرار است، چون جاى تردید نیست که قاعده لا ضرر براى حمایت از متضررى است که خود‌ مقدمات زیان را براى خویش فراهم نساخته باشد.

مانعیت اقدام براى اجراى قواعد حمایتى از خسارت دیدگان، آن چنان بداهت عرفى و عقلى دارد که نیازى به جستجوى مستندات نقلى براى آن احساس نمى‌شود و لذا در ادامه مطالب به ذکر

 چند نمونه از مواردى که در تمسک به اقدام میان فقها توافق نسبى وجود دارد بسنده مى‌شود:

1. هرگاه شخصى با آگاهى به غبن فاحش، اقدام به فروش یا خرید و یا اجاره چیزى کند، نه حق خیار فسخ دارد و نه مى‌تواند خسارت مطالبه کند؛ زیرا خودش به زیان خویش اقدام کرده است.

2. هرگاه کسى با علم و آگاهى، مال خود را در اختیار مجنونى بگذارد و او آن را تلف کند، ضمان بر عهده مجنون نخواهد بود، زیرا صاحب مال با اقدام خویش، مالش را در معرض تلف قرار داده است.

3. چنانچه مشترى با علم به نقص و عیب مبیع اقدام به خرید کند، خیار عیب نخواهد داشت. به طور کلى، یکى از شرایط تحقق خیار عیب، جهل مشترى و پنهان بودن عیب در حین معامله است. همین‌طور چنانچه مشترى نسبت به اینکه مبیع در اجاره بوده جاهل باشد، حق خیار دارد، ولى اگر عالم باشد، خیار فسخ نخواهد داشت و دلیل عدم خیار، اقدام خود مشترى است.

2. معناى دوم: اقدام به ضمان

مستند فقهى ضمان، اقدام بر ضمان است، بدین معنا که شخص گیرنده در هنگام تحویل مال قصد نداشته آن را مجانا تحویل بگیرد، بلکه در قبال پرداخت عوض اراده تسلّم کرده و اراده‌اش بر این بوده که مال در ضمان او باشد. این اراده را «اقدام بر ضمان» مى‌گوییم.

«اقدام بر ضمان» از جمله مدارک و حتى تنها مدرک قاعده «ما یضمن» شمرده شده است .

قاعده صحت

قاعده یا اصل صحت و به اصطلاح فقهى «اصالة الصحة» از قواعد بسیار مهم فقه است که کاربرد فراوان دارد و به اشکال گوناگون مورد استفاده قرار گرفته است. این اصل به معانى مختلف استعمال گردیده، ولى مشهورترین آن‌ها دو معنا به شرح زیر است:

1. اصل صحت به مفهوم جواز تکلیفى

منظور از اصل صحت در این معنا آن است که اعمال دیگران را اصولا باید صحیح، مشروع و حلال تلقى کرد و مادام که دلیلى بر عدم صحت و وجود حرمت پیدا نشده هیچ کس حق ندارد در صورت دوران امر بین احتمال صحت و مشروعیت از یک طرف و عدم صحت و عدم مشروعیت از طرف دیگر، اعمال افراد را نامشروع و غیر صحیح بپندارد.

این اصل با فطرت و طبیعت بشر نیز مطابقت مى‌کند، زیرا گناه، جرم و عمل نامشروع و ناصحیح، فطرى و طبیعى بشر نیست، بلکه عناوین عارضى است که به علل و جهات گوناگون در بشر پیدا مى‌شود و الّا بشر از روز اول بر فطرت و طبیعت صحیح و مشروع و حلال آفریده مى‌شود و فطرت پاک او اقتضا دارد که از آن مسیر منحرف نگردد. مثلا اگر از دور کسى را ببینیم که مایعى مى‌نوشد و احتمال بدهیم که ممکن است آب آشامیدنى یا شراب باشد، بنابر اصل صحت باید بپذیریم که آن مایع آب است و شراب نیست.

- دلایل اصل صحت به مفهوم تکلیفى

الف) آیات:

در قرآن کریم آیات زیادى وجود دارد که دلالت بر اعتبار اصل صحت مى‌کند؛ از جمله:

- آیه شریفه «قُولُوا لِلنّاسِ حُسْناً» . بقره، 83. ، یعنى براى مردم خوبى بگویید. در تفسیر این آیه در اصول کافى روایتى آمده است که مرحوم شیخ انصارى آن را نقل مى‌کند.  به گفته شیخ، معصوم (ع) فرموده است: این آیه به آن معنا است که درباره مردم تا وقتى که چگونگى کارشان معلوم نشده جز به خیر سخن مگویید.

- آیه شریفه «وَ اجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ» حج، 30، یعنى از سخن دروغ و افترا بپرهیزید.

- آیه شریفه «إِنَّ بَعْضَ الظَّنِّ إِثْمٌ» حجرات، 12،  یعنى همانا برخى از گمان‌ها گناه است.

ب) روایات:

براى اعتبار اصل صحت روایات زیادى وارد شده است. از جمله در اصول کافى از امیر المؤمنین على (ع) نقل شده است که فرمودند:

کار برادر دینى و هم‌کیشت را به بهترین وجه تعبیر کن تا آن زمان که از او رفتارى سرزند که بتواند باورت را دگرگون کند و نیز به گفتار برادرت تا وقتى که تفسیر نیک مى‌توانى کرد گمان بد مبر.

روایت دیگر از امام صادق (ع) است که به محمد بن فضل فرمود:

 یعنى گوش و دیده‌ات را در مورد برادر خویش تکذیب کن. اگر پنجاه تن بگویند که وى چنان گفت و او بگوید من نگفته‌ام سخن وى را درست پندار و از آن دیگران را باور مدار.

این اصل مبتنى بر مصالح مسلمین است، زیرا چنانچه در زندگى روزمره اصل را بر فساد قرار دهیم و در کلیه اعمال و افعال مردم تفحص و تجسس کنیم و با هر پدیده‌اى با شک و تردید مواجه شویم، قوام و استقرار نظام مدنیت از بین مى‌رود و در کار روزمره مردم اشکالات کلى بروز مى‌کند. اسلام براى جلوگیرى از این مفاسد به مسلمین حکم مى‌کند اعمال مردم را در وهله اول و مادام که خلافش با ادله به اثبات نرسیده باید محمول و محکوم به صحت، حلالیت و مشروعیت بدانند.

2. اصل صحت به مفهوم وضعى

اصل صحت در این معنا مقابل فساد است و یک حکم وضعى است. همان طور که گفته شد، در اصل صحت به معناى تکلیفى، اشخاص موظفند اعمال دیگران را بر صحت، یعنى مشروعیت، حمل کنند و بر اجراى این اصل، بیش از این که دیگران ناصالح پنداشته نشوند آثارى مترتب نیست؛ ولى در معناى اخیر، نوع تلقى نسبت به اعمال دیگران در ایفا یا اسقاط تکالیف و تنظیم روابط عبادى یا حقوقى مؤثر است. به عبارت دیگر، اصل صحت در معناى تکلیفى بیشتر جنبه اخلاقى و روانى دارد، در حالى که در مفهوم وضعى، آثار و نتایج عملى حقوقى بر آن مترتب است. مثلا شخصى عقد یا ایقاعى صورت داده و تردید مى‌کنیم که آیا این اعمال حقوقى صحیحا واقع شده است یا نه؟ یعنى ارکان و شرایط معاملات و مقررات عمومى حاکم بر اعمال حقوقى به درستى تحقق یافته است یا نه؟ هنگام بروز این شک و تردید، به حکم اصل صحت در معناى وضعى، باید آن عقد و ایقاع را محمول بر صحت بدانیم و بر اساس این برداشت مى‌توانیم با اعتبار بخشیدن به آن عقد یا ایقاع، رابطه حقوقى خود را تنظیم کنیم. در غیر این صورت لازم است که راجع به مقدمات و نحوه تحقق معامله بررسى کرده، از چگونگى وقوع آن تفحص کنیم که تکلیفى است مشکل، و چنانچه اصل صحت استقرار نداشت براى مردم اشکالات بزرگى تولید مى‌شد.

این اصل در امور عبادى نیز جارى است. مثلا اگر دیدیم فردى بر میتى نماز مى‌خواند‌

و با اتمام نماز شک شود که آیا نماز صحیح بوده یا نه؟ بنا بر اصل صحت، حکم مى‌کنیم که نماز به درستى خوانده شده و تکلیف کفایى از دیگران ساقط شده است.

- دلایل اصل صحت به مفهوم وضعى

الف) اجماع:

با تتبع در آثار فقها در مى‌یابیم که در پذیرش این اصل اتفاق نظر وجود دارد و این خود حاکى از اجماع بر اعتبار اصل مذکور است؛  ولى با توجه به این که اجماع ارزش استقلالى ندارد و فقط اگر کاشف از قول و فعل و تقریر معصوم (ع) باشد حجت است، چنانچه براى اجماع مستند دیگرى موجود باشد، چنین کاشفیتى نخواهد داشت.

ب) بناى عقلا:

شاید عمده‌ترین دلیل در مورد اصل صحت، بناى عقلا باشد. نظام زندگى روزمره عقلایى بر اجراى اصل صحت مبتنى است؛ زیرا در غیر این صورت، امور مردم دچار اختلال شدید مى‌شود و هرج و مرج بر جامعه حاکم مى‌گردد که این تالى فاسد، بى‌تردید عقلا محکوم است.

ج) ظهور حال مسلمان:

دلیل دیگرى که مى‌توان آن را به عنوان یک دلیل مستقل شمرد این است که ظهور حال مسلمان چنین اقتضا مى‌کند که به علت پایبندى به مقررات اسلامى، مرتکب عمل خلاف شرع نمى‌شود و بنابراین، اعمال وى را باید حمل بر صحت کنیم.

همچنین اعمال و رفتار مسلمان تابع ضوابط و مقرراتى است و اصل بر این است که هر عملى که انجام مى‌دهد مطابق مقررات و ضوابط مذکور است. البته این استدلال با سیره مسلمین- که مورد استناد بعضى قرار گرفته- و بناى عقلا فرق دارد. آنچه در سیره گفتیم این بود که عقلا در برخورد با رفتار دیگران، اصل را بر صحت و جواز مى‌گذارند؛ ولى در اینجا فرض این است که مسلمان تابع ضوابط و مقررات شرعى است و خلاف آن را مرتکب نمى‌شود. مثلا اگر با موردى از نکاح یا بیع مواجه شویم و تردید شود که آیا در نکاح و بیع مذکور شرایط صحت عقد از قبیل رضایت متعاملین و قصد و اراده و اختیار آن‌ها و صیغه‌هاى مربوط به صحت عقود مذکور واقع شده است یا نه، بنابر اصل فوق الذکر، اعمال و معاملات انجام یافته باید صحیح تلقى گردد؛ زیرا در مورد اعمال شخص مسلمان، به دلیل مسلمانى، اصل این است که پایبند به مقررات اسلامى است.

3. ارزیابى دلایل

دلایلى که براى حجیت اصل صحت اقامه شد مجموعا عبارت بود از:

الف) اجماع که به دلیل وجود ادله دیگر، فاقد اعتبار و ارزش استقلالى است؛ ب)بناى عقلا؛

ج) ظهور حال مسلمان.

به نظر اکثر فقهاى معاصر، دلیل عمده در اصل صحت، بناى عقلا و سیره قطعى عقلایى است و هیچ اختصاصى به طایفه خاصى ندارد و مسلمانان هم در روش خود، طریقه‌اى ویژه خارج از روش عادى عقلایى انتخاب نکرده‌اند. با مطالعه در این سیره کشف مى‌شود که اصالت الصحه یک تلقى ضرورى بوده و از آن زمان که انسان متمدن شده و انواع معاملات رایج گردیده، به این اصل معتقد بوده است.

قاعده ید‌

قاعده ید از قواعد مشهور و معتبرى است که در اکثر مسائل فقهى و حقوقى، به طور وسیع مورد استناد قرار مى‌گیرد و محور بسیارى از معاملات روزمره است. براى روشن شدن این قاعده که یکى از وجوه بارز و عمده اعمال سلطه بر اشیا و به عبارت دیگر، مالکیت است.

1 . مالکیت

مالکیت عنوانى است اعتبارى که مبین نسبت و رابطه اشیا با اشخاص است و دربردارنده مجموعه روابط و مناسباتى است که استیلا و تسلط انسان‌ها را بر اشیا نشان مى‌دهد..

2. تعریف ید‌

با توجه به آنچه در تعریف و سیر تاریخى مالکیت بیان شد تعریف ید بسیار روشن و آسان مى‌گردد: «ید عبارت است از سلطه و اقتدار شخص بر شى‌ء به گونه‌اى که عرفا آن شى‌ء در اختیار و استیلاى او باشد و بتواند هر گونه تصرف و تغییرى در آن به عمل آورد».

3. مصادیق ید‌

مصادیق ید را تحت دو عنوان عمده مى‌توان دسته‌بندى کرد:

الف) تعلق اشیا به افراد با رابطه‌هاى حقیقى و کیفیت‌هاى فیزیکى معلوم مى‌شود، مانند پولى که در دست یا جیب اشخاص است و یا لباسى که بر تن آن‌ها است. در این موارد، بین شى‌ء مورد تملک و مالک، رابطه حقیقى، مستقیم، فیزیکى و مکانى وجود دارد. این گونه تعلقات بیشتر مربوط به گذشته تاریخ بشر است و در زمان‌هاى اخیر «ید اعتبارى و قراردادى» کم و بیش جانشین این گونه ید شده است.

دراین گروه مصادیق ید نمونه‌هاى زیادى در زندگى وجود دارد که بعضى از آن‌ها عبارتند از:

1. وجود اشیا در دست اشخاص،

2. وجود لباس بر تن افراد،

3. سوار بودن راکب بر مرکب،

4. گرفتن زمام چیزى مانند این که کسى زمام شترى را در دست داشته باشد،

5. سکونت در محل،

6. وجود کلید خانه یا مغازه در دست فرد حتى اگر در آن استقرار نیافته باشد،

7. پاره‌اى اعمال و افعال بر روى اشیا، مانند شخم و تسطیح زمین یا مرمت محل مسکونى.

ب) مصداق دیگر ید، وجود اسناد، علائم، نوشته‌ها و سمبل‌هایى است که تعلق شى‌ء به شخص را مى‌رساند که مثال بارز آن، وجود اسناد مالکیت در مورد اموال غیر منقول است، بدین نحو که صرف وجود سند مالکیت در دست فرد و به نام دارنده، مثبت مالکیت او بر مال غیر منقول است؛ هر چند بالمباشره و مستقیما بر غیر منقول مسلط نباشد و یا دیگرى آن را از قبل مالک مورد تصرف و استیفا قرار داده باشد.

استیلاى حاکم و یا رژیم سیاسى بر قلمرو حکومتى، مرزها، حریم دریایى و حریم فضایى مى‌تواند از مصادیق گروه دوم محسوب گردد. نصب پرچم یک کشور در نقاط خاص یا علائم دریایى به عنوان فلات قاره اختصاصى، تجلّى ید و استیلا است.

گاهى مصادیق ید به علت تنوع، در معارضه با یکدیگر قرار مى‌گیرند. مثلا فردى سوار بر اسب است و دیگرى زمام آن را در دست دارد و یا فردى پشت فرمان اتومبیل نشسته و دیگرى سوئیچ آن را در دست دارد و یا این که شخصى کالایى را از مغازه‌اى مى‌خرد و براى خرید کالایى دیگر وارد مغازه‌اى مى‌شود که تصادفا در مغازه اخیر نیز مشابه کالایى که خریده وجود دارد. حال اگر در مورد مالکیت آن کالا معارضه پیش آید کدامیک مى‌تواند به استناد ید، مالکیت خود را بر کالا اثبات کند؟.

4. مستندات قاعده‌

فقها براى حجیت ید به چند دلیل استناد کرده‌اند  که به اختصار عبارتند از:

الف) سیره: روش مستمر مسلمانان در جمیع اعصار این بوده که با دارنده شى‌ء معامله کرده، و بدون اذن و اجازه او در آن تصرفى نمى‌کنند. سیره در فقه یکى از مستندات است، ولى در صورتى حجت است که به زمان معصوم (ع) متصل گردد، یعنى در زمان معصوم (ع) نیز معمول بوده باشد.

ب) بناى عقلا: هرگاه امرى مورد پذیرش جمیع عقلا در تمام اقوام و ملل بوده باشد، چون شارع هم یکى از عقلا و به تعبیر بهتر در رأس آنان است، آن را تنفیذ و تجویز مى‌کند . نظر مجموع عقلا بر این است که وقتى فردى چیزى را در تصرف دارد، ظاهر و اصل این است که مالک آن است. بناى عقلا در این خصوص با توجه به سیر تاریخى مالکیت و ید بهتر روشن مى‌شود. همان گونه که قبلا دیدیم از دورترین ایام، معمول و متعارف در جوامع انسانى این بوده که اشیاى تحت تصرف اشخاص اصولا متعلق به آن‌ها است و عقلاى هر عصر و دوره‌اى از هر قوم و ملت این امر را تأیید کرده‌اند.

تفاوت میان سیره و بناى عقلا آن است که در سیره، محور اعتبار و ارزش، رویه جارى و عرف معمول اسلامى است که پس از احراز استمرار و اتصالش به زمان معصومین (ع) پذیرش شریعت را نیز کشف مى‌کنیم؛ ولى در بناى عقلا محور اساسى عقلایى بودن امر است که از طریق اتفاق آراى خردمندان و تبانى عملى آنان کشف مى‌گردد. آنگاه با پیوست کردن کبراى فوق- مبنى بر این که شارع مقدس نیز از عقلا است و منعى در خصوص مورد از آن ناحیه واصل نگردیده- موافقت شریعت را احراز مى‌کنیم.

ج) اجماع: اجماع از دلایل حجیت ید است، ولى همان گونه که در اصول فقه بحث مى‌شود اجماع مستقلا دلیل نیست و فقط در صورت کاشف بودن از رأى معصوم (ع) حجیت دارد.

د) سنت: دلیل دیگر بر حجیت ید، روایات است. روایاتى که براى حجیت ید مورد استناد قرار گرفته به شرح زیر است:

1. حفص بن غیاث که در میان فقها بسیار معروف است در مورد ید از حضرت‌ صادق (ع) نقل مى‌کند که: آن حضرت (ع) به مردى که از ایشان سؤال کرده بود آیا اگر من چیزى در دست کسى ببینم جایز است شهادت بدهم آن شى‌ء مال او است؟ فرمود: آرى جایز است. آن مرد گفت: شهادت خواهم داد که آن مال در دست او است، ولى گواهى نمى‌دهم که به او تعلق دارد، زیرا ممکن است مال دیگرى باشد. حضرت (ع) فرمود آیا حلال است آن شى‌ء از او خریده شود؟ مرد گفت: آرى حلال است. امام (ع) فرمودند:

شاید مال دیگرى باشد پس چگونه جائز است تو آن را بخرى و بعد از تملکش بگویى که متعلق به من است و بر آن سوگند یاد کنى، ولى جایز نیست نسبت به مالکیت کسى که تو از ناحیه او مالک گردیده‌اى اقرار کنى؟ سپس حضرت (ع) فرمود: «لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»؛  یعنى اگر این امر جائز نباشد براى مسلمان‌ها بازارى برپا نمى‌ماند.

این روایت از نظر سند قوى نیست، ولى چون فقها به آن عمل کرده‌اند و به اصطلاح «شهرت فتوایى» دارد، ضعف سند بدین وسیله جبران شده است. روایت مذکور علاوه بر آن که ید را اماره مالکیت مى‌داند، اجازه شهادت بر مالکیت اشیاى موجود در دست افراد را نیز داده است.

2. یونس بن یعقوب از حضرت صادق (ع) نقل کرده است که وقتى در مورد تقسیم اثاث خانه- هنگامى که زن پیش از مرد فوت کند و یا مرد قبل از زن وفات یابد- از آن حضرت پرسش به عمل آمد، ایشان در پاسخ گفتند: آنچه ویژه زنان است از آن زن است و متاعى که به کار مردان و زنان مى‌آید، میان آن‌ها مشترک است. آنگاه امام (ع) مى‌افزاید: «من استولى على شى‌ء منه فهو له»؛  یعنى کسى که بر چیزى تسلط دارد، آن چیز‌ متعلق به اوست.

هر چند این روایت در باب اختلاف ورثه زوج و زوجه در مورد سهم الارث آن‌ها نسبت به اثاث البیت وارد شده ولى محتواى ذیل حدیث، یک مطلب عام است و با وحدت ملاک، قابل تعمیم به موارد دیگر است. حضرت (ع) در این روایت مى‌فرماید:

هر یک از زوج یا زوجه نسبت به آنچه در دست دارد و بر آن مسلط است، اولى است، یعنى آن حضرت اماریت ید بر مالکیت اشیا را بدین وسیله تصدیق کرده است.

5. ارزیابى ادله‌

با نظر در مستندات ذکر شده استنباط مى‌شود که دلیل و مستند اصلى قاعده، همان بناى عقلا و رویه خردمندان است و مفاد روایات و نصوص در واقع اشاره به همان ارتکاز عقلى است و جمله‌اى که حضرت صادق (ع) در پایان روایت حفص بن غیاث به عنوان حکمت و وجه ضرورت اعمال قاعده ید بیان فرموده‌اند، شاهد این مدعا است. آن حضرت در توجیه قاعده ید مى‌فرمایند: «لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق». ایشان با این بیان، لزوم تأمین رونق زندگى اقتصادى و استحکام بخشیدن به دادوستدها و حسن جریان امور در روابط اجتماعى و مدنى را که مطلوب عقل و شرع است، انگیزه پذیرش قاعده فوق معرفى کرده‌اند.

6. اماره بودن ید‌

متصرف مال ممکن است مالک واقعى آن باشد و یا با اجازه مالک، در آن تصرف کند، همچنان که ممکن است بر خلاف رضایت مالک بر آن سیطره یافته، عدوانا و غاصبانه آن را در اختیار خویش گرفته باشد.

مفاد قاعده ید این است که استیلا و سلطه فرد بر شى‌ء، مثبت مالکیت آن شخص است و همان طور که خواهیم گفت، طبع اصلى و اولیه تسلط انسان بر شى‌ء، نشانه مالکیت‌

7. مبانى اماره بودن ید‌

در مورد مبانى اماره بودن ید بین فقها دو نظر وجود دارد که به توضیح مختصر هر یک مى‌پردازیم:

الف) گروهى از فقها عقیده دارند که چون در جامعه غالبا «ید مالکانه» بر «ید عدوانى» غلبه دارد، بنا بر قاعده غلبه، غالب بودن ید، دلیل و نشانه مالکیت است. در اصطلاح فقه گفته مى‌شود: «الظّن یلحق الشّی‌ء بالأعمّ الاغلب»، یعنى هرگاه در مورد چیزى شک حادث شود، امر مشکوک به مورد غالب و رایج ملحق مى‌شود. بنا بر عقیده این دسته از فقها، هرگاه مالى در ید فردى مشاهده شود، چون متعارف و معمول در جامعه این است که غالب و اکثر ایادى مالکانه‌اند، در موارد شک، مورد را محمول و ملحق به موارد غالب و کثیر دانسته، ید را مالکانه و غیر غاصبانه و دارنده شى‌ء را مالک تلقى مى‌کنیم.

ب) نظر دیگر این است که اماره بودن ید بر مالکیت، به علت غلبه موارد ید مالکانه در جامعه نیست، بلکه طبیعت و اقتضاى اولیه و اصلى این است که وجود شى‌ء در ید شخص، دلیل بر تسلط مالکانه آن شخص بر آن شى‌ء باشد. این بحث، شبیه بحث استعمال حقیقى و مجازى لفظ است؛ توضیح این که از نظر اصولى، لفظ در معناى حقیقى و مجازى هر دو استعمال مى‌گردد. حال اگر به لفظى برخورد کنیم و ندانیم که مراد گوینده از آن، معناى حقیقى است یا مجازى، بنا بر قاعده اصولى مى‌گوییم مقتضاى اصل، استعمال لفظ در معناى حقیقى است، مگر این که خلاف آن ثابت شود. در اینجا هم قضیه به همان صورت است؛ یعنى اصل این است که وجود شى‌ء در تصرف شخص، اماره بر مالکیت شخص بر آن شى‌ء است، مگر این که خلاف آن ثابت شود. با توجه به آنچه گفته شد به نظر مى‌رسد که نظریه دوم موجه‌تر و منطقى‌تر است.

8. تعارض بینه و ید‌

پر واضح است که امارات از نظر اعتبار و ضریب کاشفیت از واقع، با یکدیگر مساوى نیستند و لذا چه بسا از میان دو اماره به هنگام تعارض با یکدیگر، یکى بر دیگرى غلبه کند.

بنابراین مى‌توان گفت: ید اماره بر مالکیت است، مگر این که خلاف آن ثابت شود.

9. تعارض اصل استصحاب با قاعده ید‌

گاهى بین اصل استصحاب و قاعده ید تعارض پیش مى‌آید. در این موارد باید دید در مقام معارضه کدامیک از این دو حاکم است؟

در اینجا فرصت بحث فنى مفصل نیست. فقط باید گفت فقها متّفق القولند که در مقام معارضه، ید بر استصحاب اولویت دارد؛ زیرا استصحاب «اصل» است و ید «اماره».  به علاوه وجه تقدم ید بر استصحاب این است که اعتبار ید به امضاى شارع رسیده و چون موارد بسیار نادرى وجود دارد که استصحاب باید معارضه نداشته باشد

10. حاکمیت ید در غیر مقام تنازع‌

در مورد تصرف شخص نسبت به مال سه حالت به شرح زیر متصور است:

1. در مورد مالى که فعلا در ید شخص است، شک داریم که آیا شخص مذکور از ابتدا تصرف مالکانه کرده یا غیر مالکانه، مثلا به عنوان عاریه یا اجاره. در اینجا شک نیست که قاعده ید حاکم است و به استناد آن، ید فعلى را مالکانه مى‌شناسیم.

2. یقین وجود دارد که مال، مسبوق به تصرف مالکانه است، اما شک مى‌کنیم که آیا ید فعلى، مالکانه است یا غیر مالکانه. در اینجا هم بنا بر قاعده ید و نیز اصل استصحاب، ید حاضر را مالکانه تلقى مى‌کنیم.

3. یقین داریم ید سابق شخص مالکانه نبوده و مثلا ناشى از اجاره یا عاریه یا تصرف عدوانى (غصب) بوده است و حال تردید مى‌کنیم که آیا ید غیر مالکانه سابق به ید مالکانه تبدیل شده یا همچنان غیر مالکانه باقى مانده است.

11. حاکمیت ید در مقام تنازع‌

در مباحث قبلى دیدیم که مردم با ذو الید همچون مالک رفتار مى‌کنند؛ به این نحو که مثلا مال را از او مى‌خرند یا آن را به عنوان رهن از او قبول مى‌کنند، آن هم به این اعتبار که اموال تحت ید اصولا متعلق به او (ذو الید) هستند.

در مقام بررسى میزان ارزش ید در مقام مرافعۀ ذو الید با مدعى مقدمتا باید گفت چنان که قبلا گفته شد ید بر استصحاب مقدم است و در مقام معارضه بر آن حاکمیت دارد، ولى حاکمیت و اولویت ید بر استصحاب به این معنا نیست که ید در همه حالات بر کلیه بینات تقدم و اولویت دارد، بلکه برعکس، بینه بر ید مقدم است؛ زیرا طبق اصول، ید اعم از این که آن را اماره بدانیم یا از اصول عقلایى به شمار آوریم، تاب مقاومت در برابر بینه را ندارد.

12. کاربرد قاعده ید در موارد احتمال وقفیت‌

در استقرار ید نسب

ت به عین دو حالت متصور است:

1. عین (شى‌ء تحت ید) ذاتا قابل نقل و انتقال است و از این حیث مانعى وجود ندارد؛ یعنى آن شى‌ء با اسباب مملّکه نظیر بیع و هبه و ارث قابل انتقال به دیگرى است.

در این مورد، اختلافى نیست و همه فقها در مورد این گونه اموال، ید را مثبت تعلق شى‌ء به شخص مى‌دانند.

2. معلوم نیست عین قابل نقل و انتقال است یا نه، یعنى مشخص نیست از اموال طلق است یا مثلا وقف. در این مورد، اطلاقات و اقتضاى طبیعى و اولیه، ید را دلیل مالکیت مى‌داند و اصولا ثمره اعتبار ید همین‌جا است، زیرا اگر ید را در این حالت معتبر ندانیم بین مسلمانان هرج و مرج پیش مى‌آید و بنا به فرموده حضرت صادق (ع) براى مسلمانان بازارى باقى نمى‌ماند.  پس در این حالت یقینا قاعده ید حکمفرما خواهد بود.

13. حاکمیت ید در منافع‌

وضعیت قاعده ید و کیفیت اعتبار آن نسبت به اعیان، یعنى اشیاى واقعى موجود در خارج را بررسى کردیم. حال مى‌خواهیم ببینیم آیا قاعده ید و اعتبارات و آثار مترتب بر آن نسبت به منافع اعیان نیز مصداق دارد یا منحصر به اعیان و اشیاى خارجى است؟ در این باره میان فقها اختلاف نظر وجود دارد.

مثلا مرحوم نراقى- که عده‌اى از فقها نیز با او هم‌سخن هستند- در کتاب عوائد  نظریه‌اى را مطرح مى‌کند که به موجب آن، قاعده ید در منافع اعتبار ندارد.

قاعده استیمان‌

قاعده استیمان در حقیقت استثنایى بر قاعده ضمان ید است، چرا که به موجب مفاد قاعده ضمان ید، اصل این است که هر کس مال دیگرى را تصرف کند، ضامن آن است و در قبال مالک مسئولیت دارد و در صورت تلف و نقص باید از عهده خسارت برآید و چنانچه مالک، منافع زمان تصرف را مطالبه کند، متصرف ضامن پرداخت است. بر این اصل، استثنائاتى وارد شده است که به طور کلى در فقه تحت عنوان قاعده «استیمان» مطرح مى‌گردند. این گونه استیلا را «ید امانى» مى‌نامند.

مفاد اجمالى قاعده این است که چنانچه شخصى بر مال دیگرى- با شرایط خاصى که بعد خواهیم گفت- استیلا یابد مادام که تعدى یا تفریط نکند، ضامن نیست.

منظور از عدم ضمان در اینجا آن است که اگر مال مورد تصرف، تلف شود، مثل و یا قیمت از شخص امین قابل مطالبه نیست. البته مراد از تلف، تلفى است که بدون تعدى و تفریط انجام گیرد و چنانچه با تعدى و تفریط باشد، از مصادیق این قاعده خارج و داخل در دایره قاعده اتلاف و یا تسبیب خواهد بود. این قاعده در متون فقهى چنین آمده است:

«امین ضامن نیست، مگر با تعدى و تفریط». معناى «مگر» در اینجا آن است که در فرض تعدى و تفریط، ید امین از امانى بودن خارج و ضمانى مى‌شود و طبعا تلف و نقصى که تحت ید ضمانى محقق مى‌گردد بر عهده متصرف است.

ید امانى انواع مختلف دارد که عبارتند از: ید محسن، ید مستأجر، ید مستعیر، ید مستودع، و به طور کلى ید تمام متصرفانى که از ناحیه مالک و یا شرع در اموال غیر، اجازه تصرف دارند، از مصادیق ید امانى و مشمول قاعده استیمان است.

1. مستندات قاعده‌

الف) روایات‌

روایات مستند قاعده استیمان در آثار فقها دو دسته‌اند؛ دسته اول روایات کلى و دسته دیگر روایات مربوط به موارد خاص. نمونه‌اى از روایات دسته اول به شرح زیر است:

1. از على (ع) نقل شده است: لیس على المؤتمن ضمان (بر شخص امین ضمان نیست).

2. حدیث نبوى «لیس على الامین الا الیمین»  (بر شخص امین جز سوگند چیزى نیست).

ب) قاعده احسان‌

بعضى از فقها براى قاعده استیمان به قاعده احسان تمسک کرده‌اند با این بیان که امین همواره محسن است، یعنى به انگیزه خیر خواهى براى صاحب مال آن را در دست دارد و بنابراین به موجب آیه «ما عَلَى الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ» (بر شخص محسن نباید سخت‌گیرى کرد) چنین اشخاصى ضمان ندارند.

مورد قاعده احسان فقط جایى است که شخص هیچ گونه قصد کسب نفع شخصى نداشته باشد.

2. ماهیت حقوقى ید امانى و عناصر آن‌

مراد از ید امانى چیست؟ آیا هر گونه تصرف مأذون از مصادیق ید امانى است؟ مسلّما چنین نیست، چرا که در بسیارى از موارد متصرف با اذن مالک در مال تصرف کرده، در حالى که در فرض تلف، مسئول و ضامن است.

تعریف دقیق ید امانى مى‌توان گفت: هرگاه مال توسط مالک یا قائم مقام قانونى و شرعى او به دیگرى تحویل و اجازه وضع ید به او داده شود، بدون آن که براى آن عوضى ملحوظ گردد، ید گیرنده، ید امانى محسوب مى‌شود و او در فرض تلف بدون تعدى و تفریط، ضامن نخواهد بود.

به عبارت دیگر، دو عنصر در ید امانى ملحوظ است: یکى وجود اذن مالک و یا قائم مقام قانونى وى، و دیگرى منظور نشدن عوض.

3. موارد وجود اذن‌

مأذون شدن متصرف در ید امانى به دو نحو انجام مى‌گیرد:

1. مواردى که متصرف از طرف مالک یا قائم مقام شرعى و قانونى او مأذون در تصرف مى‌شود. در این موارد، چنانچه مالک در قبال اذن در تصرف انتظار عوض نداشته باشد، ید متصرف از مصادیق ید امانى محسوب خواهد شد .

2. مواردى که شرع ولایتا از سوى مالک، اجازه تصرف به دیگران مى‌دهد، مثل جایى که اموالى در معرض تلف قرار مى‌گیرد و مسلمانان با جوازى که شارع داده در آن تصرف مى‌کنند؛ مانند مال لقطه؛ بدین معنا که اگر مالى توسط شخصى پیدا شود به موجب تکلیف شرعى یابنده باید آن را تحت تصرف خود بگیرد تا مطابق موازین شرعى، براى پیدا کردن مالک اصلى یا رساندن مال به مصرفى که شرع مقرّر داشته اقدام کند. در اینجا اگر شخص به قصد حفاظت و تعیین تکلیف شرعى مال لقطه اقدام کند و قصد خیانت و بهره‌بردارى نداشته باشد، یدش امانى است و در صورت تلف بدون تعدى و تفریط، ضمان ندارد. پس در نوع دوم، اجازه تصرف در مال غیر، حکم شرع است و هر چند اجازه و اذن مالک در این موارد وجود ندارد اذن شرعى به جاى اذن مالک نشسته است؛ ولى در مورد اول، مبناى شرعى صحت تصرف و عدم ضمان متصرف، اذن و اجازه مالک یا قائم مقام او است.

4. تعدى و تفریط‌

بنابر نظر فقها، در نسبت بین امین و مال مورد تصرف او ممکن است دو حالت رخ بدهد:

1. از امین تعدى و تفریط سر نزند که در این صورت در قبال تلف مال ضامن نیست.

2. امین در مال تعدى و تفریط کند که قطعا ضامن است.

براى روشن شدن بحث، ابتدا تعدى و تفریط را توضیح مى‌دهیم و سپس مصادیق دو حالت فوق را بیان مى‌کنیم.

تفریط که گاهى آن را «تهاون» مى‌گویند این است که شخص حافظ مال، مال را درست حفظ نکند و در نگهدارى آن سستى بورزد، به حدى که مال ضایع گردد؛ مانند نگهبانى که به جاى بیدارى و حفاظت از مال بر اثر فراموشى یا خواب باعث تلف مال مى‌شود.

تعدى آن است که شخص امین در تصرفات خود از حدود اذن خارج شود و یا بر خلاف عرف معمول در مال مورد امانت تصرف کند؛ مثل آن که مالک، لباسى را به قصد نگهدارى به دیگرى بدهد و او آن را بپوشد. طبیعى است که در این مورد، امین بر خلاف معهود عمل کرده و از حدود اذن خارج شده است.

5. تلف و نقص در فرض تعدى و تفریط به عهده متصرف است‌

شخصى که به نحو امانى مالى را در تصرف دارد، چنانچه از حد اذن و یا متعارف خارج گردد، ید او از حالت امانى به ضمانى تبدیل مى‌شود و از آن لحظه، هر گونه تلف و نقص در مسئولیت و ضمان وى خواهد بود و لازم نیست که تلف و نقص در اثر تعدى و تفریط وى حاصل شده باشد.

6. بار اثبات تعدى و تفریط به عهده کیست؟

اگر در مسألۀ تعدى و تفریط، بین مالک و متصرف امین مرافعه‌اى پیش آید و در دادگاه مطرح شود، مالک باید بر تعدى و تفریط متصرف اقامه بینه کند .

قاعده حیازت‌

در حقوق اسلامى، حیازت از اسباب مالکیت محسوب شده است. مفاد اجمالى قاعده این است که هر کس چیزى از اشیاى مباح را «حیازت» کند، مالک آن مى‌شود.

1. مستندات قاعده‌

الف) کتاب‌

آیاتى که آنچه را بشر با سعى و کوشش خود به دست مى‌آورد، ملک بشر خوانده‌اند .آیاتى که بشر را نسبت به اشیاى موجود در زمین خلیفه الهى معرفى کرده‌اند. به این معنا که هر چند مالک اصلى اشیاى روى زمین خداوند است، ولى حق متعال، بشر را خلیفه خود دانسته و به او اجازه داده که با سعى و تلاش خود دست به تملک بزند.

بنابراین «حیازت» که عبارت است از اقدام آدمى به تملک اشیایى که خداوند براى او آفریده از اسباب تملک محسوب گردیده است.

ب) روایات‌

روایاتى که مى‌توان حکم حیازت را از آن‌ها استنباط کرد به قرار زیرند:

1. عبد الله بن سنان از امام صادق (ع) نقل کرده است که هر کس مال یا حیوانى را در بیابانى بیابد که صاحبش او را رها کرده و آن را با تیمار از مرگ نجات دهد، مالک آن خواهد شد.

2. سکونى از امام صادق (ع) پرسیده است: شخصى پرنده‌اى را مى‌بیند و با چشم دنبال مى‌کند تا بر شاخ درختى مى‌نشیند، ولى مردى دیگر مى‌آید و آن را مى‌گیرد، حال پرنده از آن کدامیک است؟ امام فرموده است: «للعین ما رأت و للید ما اخذت».  بیان فقهى این روایت آن است که رؤیت موجب مالکیت نمى‌شود و چشم صرفا حق حظ بصر دارد و مى‌تواند تماشاگر باشد. آنچه موجب مالکیت مى‌گردد، وضع ید یعنى تسلط و استیلا است. این روایت مستند محکمى براى قاعده حیازت است.

دو حدیث فوق حاوى مفهومى عام بودند و دلالت داشتند که حیازت مباحات، سبب مالکیت است. روایاتى دیگر در موارد خاصى وارد شده‌اند که ائمه اطهار (ع) حکم به مالکیت اشیایى مانند پرندگان، ماهیان دریا و حیوانات صید شده‌

کرده‌اند.  

ج) بناى عقلا‌

تملک اموال مباح از طریق حیازت از امور عقلایى است و شرع مقدس آن را امضا کرده و از تأسیسات شرعى محسوب نمى‌شود. امام خمینى (ره) مى‌نویسد: سیره مسلم از آغاز تمدن بشرى این بوده که ملکیت از طریق احیا و حیازت صورت مى‌گیرد و هیچ یک از انبیا و اولیا و مؤمنان آن را انکار نکرده‌اند.

2. ماهیت حقوقى حیازت‌

بى‌تردید، حیازت از اعمال حقوقى و قوام آن به اراده و قصد حیازت‌کننده است و بدون قصد و اراده، ملکیت متحقق نمى‌گردد. بنابراین چنانچه کسى چیزى از اشیاى مباح را بدون توجه، متصرف و بر آن مستولى شود، مالک آن نخواهد شد. مثلا اگر کبوترى در خانه کسى وارد گردد یا ماهى در کشتى کسى بپرد و صاحب خانه و کشتى قصد صید و حیازت نداشته باشد، مالک آن نمى‌گردند.

دلیل این مطلب آن است که :

 اولا صدق حیازت، متوقف بر قصد است و مادام که قصد نباشد، اصولا صدق مفهوم تصرف و استیلا محل تأمل و تردید است

 ثانیا بناى عقلا که مهم‌ترین دلیل و پشتوانه قاعده است دلالت دارد که عقلا کسى را که هیچ گونه قصدى در عمل نداشته مالک نمى‌دانند.

3. عمل مادى حیازت‌

حیازت یک مفهوم عرفى دارد که حسب مورد و متناسب با موضوع، شکل آن تفاوت مى‌کند. مثلا حیازت حیوانات شکارى از طریق صید است و حیازت ماهیان دریا از طریق وسایلى مانند تور و قلاب. بنابراین چنانچه حیازت‌کننده به قصد حیازت، حیوانى را در محیطى محدود سازد و راه فرار را بر آن ببندد، بى‌شک حیازت صدق مى‌کند و اخذ مادى از طریق دست لازم نیست. برعکس، اگر شکارچى تیرى به پاى حیوانى بزند و حیوان فرار کند و او نتواند آن را بگیرد، بى‌گمان حیازت صدق نخواهد کرد و چنانچه حیوان مذکور را دیگرى بگیرد، او حیازت‌کننده خواهد بود.

شاهد این مدعا، بناى عقلا در این باب است و به دلیل دیگرى نیاز نیست.

4. شرایط حیازت‌کننده‌

الف) اهلیت‌

حیازت‌کننده باید واجد اهلیت باشد، یعنى باید عاقل، بالغ و رشید باشد تا بتواند مالک مال حیازت شده گردد.

ب) اصالت و مباشرت‌

در این که آیا حیازت از طریق وکالت، نیابت، اجاره و امر، تحقق‌پذیر است یا آن که شرط اصالت و مباشرت معتبر است، میان فقهاى متقدم و متأخر اختلاف وجود دارد .

5. موضوع حیازت‌

موضوع حیازت، اموال مباح منقول است، همان طور که موضوع احیاى موات، اراضى مباح است. اموال مباح در فقه دو دسته‌اند: انفال و مباحات.

الف) انفال‌

انفال صیغه جمع و مفرد آن «نفل» به معناى «زیاده» است  و در فقه امامیه، عبارت است از اموالى که در اختیار پیامبر (ص) و پس از او امامان (ع) هستند و هرگز به ورثه آنان منتقل نمى‌گردند. به عبارت دیگر، اینگونه اموال مربوط به حاکمیت است. به همین دلیل، به نظر فقهاى مشهور، انفال در زمان غیبت از مباحات محسوب مى‌گردد و حسب مورد، مشمول قاعده احیا یا حیازت خواهد بود.

در فقه امامیه، انفال به شرح زیر تقسیم شده‌اند:

1. زمین‌هایى که بدون جنگ و خونریزى به تصرف مسلمانان درآمده یا ساکنانش آن را به اختیار تحویل مسلمانان داده‌اند و به اصطلاح فقهى مسلمانان براى دست یافتن به آن‌ها اسبان و شتران نتاخته‌اند.  این دسته اراضى را «فى‌ء» نیز مى‌گویند که به معناى ارمغان و چیز اهدایى است، در مقابل «غنیمت» که با جنگ به دست لشکر پیروز مى‌افتد.

2. زمین‌هایى که صاحبانشان، آن‌ها را رها و کوچ کرده‌اند.

3. زمین‌هاى موات.

4. قله کوه‌ها و نیزارها و سواحل دریاها.

5. اموال خصوصى ملوک و پادشاهان که به دست ارتش اسلام مى‌افتد.

6. غنایم جنگى که مسلمانان قبل از تقسیم، بدون اجازه و اذن امام به چنگ آورده‌اند.

7. میراث کسانى که وارث ندارند.

8. معادن. در مورد معادن میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. مشهور معتقدند معادنى که در غیر اراضى انفال یا اراضى داراى مالکیت خصوصى یافت مى‌شوند، جزء مباحات هستند و همه کس مى‌تواند از طریق حیازت یا احیا، مالک آن‌ها شود و یک پنجم آن را به امام تقدیم کند؛ ولى بعضى معتقدند که معادن مطلقا جزء انفال محسوب مى‌گردد.

معادن بر دو قسمند:

 معادن روزمینى

 معادن زیرزمینى.

معادن روزمینى معادن هستند که بهره‌بردارى از آن‌ها نیازى به عملیات ندارد، مانند معادن نمک و شن. اینگونه اشیا که منقول محسوب مى‌شوند بنا بر نظریه مشهور، مشمول قاعده حیازتند و از طریق حیازت به تملک درمى‌آیند.

معادن زیرزمینى آن‌هایى هستند که استخراجشان نیاز به عملیات حفارى دارد، مانند‌

معادن طلا و نقره. این گونه معادن پس از احیا و وصول به اشیایى که دارند، به تملک در مى‌آیند و قبل از آن هر آنچه در موردشان انجام شود از مصادیق تحجیر است و فقط موجب حق اولویت مى‌گردد.

ب) مباحات‌

مباحات به دو دسته تقسیم مى‌شوند:

1. مباحات اصلى: کلیه ثروت‌هاى طبیعى بجز آن دسته که جزء انفال محسوب مى‌گردند و مالک خاص ندارند، جزء مباحات اصلى محسوب مى‌شوند، مانند آب‌ها، علف‌ها، حیوانات دریایى، کبوتران هوا و اشیایى که در درون دریاها قرار دارند.

2. مباحات بالعرض: مباحات بالعرض آن دسته از اموالى هستند که هر چند متعلق حق مالکیت هستند، ولى به جهتى این رابطه قطع گردیده و حکم اموال مباح بر آن‌ها جارى مى‌گردد. از مصادیق روشن این مباحات، اشیاى پیدا شده و اموالى است که مورد اعراض مالکین قرار گرفته‌اند و نیز دفینه‌ها و گنج‌ها.

6. مصادیق حیازت‌

الف) حیازت اموال پیدا شده‌

اموال پیداشده‌اى که در تصرف هیچ‌کس نیست و مالک آن مجهول است، در فرض وجود شرایط خاصى که بیان خواهد شد، از مباحات محسوب مى‌شوند و یابنده مى‌تواند آن‌ها را حیازت و تملک کند. اموال پیدا شده دو گونه‌اند: اشیا و حیوانات.

1. اشیا: اشیاى پیدا شده را در اصطلاح فقه «لقطه» مى‌گویند. هر کس مالى پیدا کند که ارزشش کمتر از یک درهم (6/ 12 گرم نقره مسکوک) باشد، مى‌تواند آن را حیازت کند و مالک آن گردد؛ اما اگر ارزش شى‌ء بیشتر از آن باشد باید براى رساندن شى‌ء به صاحبش اعلان کند و در صورتى که مالک آن پیدا نشد باید از جانب او صدقه داده شود.

2. حیوانات: حیواناتى که در صحراها و بیابان‌ها پیدا مى‌شوند، در اصطلاح فقه «ضاله» نامیده مى‌شوند. هرگاه حیوانى در صحرا و بیابان خالى از سکنه یافت شود، دو فرض متصور است:

- فرض اول: حیوان داراى قدرت جسمانى کافى براى حفظ خود از درندگان است، مانند گاوها و اسب‌هاى بسیار قوى و قدرتمند، و به علاوه محل حیوان نیز در نزدیکى آب و علف است، به گونه‌اى که نگرانى تلف براى آن وجود ندارد. در این فرض به نظر مشهور فقیهان، اصولا حیوان، ضاله محسوب نمى‌شود و بنابراین نه فقط کسى نمى‌تواند آن را تملک کند، بلکه به طور کلى جواز تصرف براى هیچ کس وجود ندارد و باید به همان صورت آن را رها ساخت. نظر مقابل مشهور این است که هر چند تملک جائز نیست، ولى تصرف به قصد حفظ آن براى مالکش بلامانع است. مستند این نظر، قاعده «احسان» است.

- فرض دوم: حیوان قدرت ندارد که خود را در مقابل درندگان صحرا حفظ کند (مانند گوسفند) یا آن که با آب و علف و مواد غذایى فاصله دارد و دسترسى برایش ممکن نیست. به نظر گروهى از فقها در این فرض هر کس مى‌تواند حیوان را بگیرد؛ ولى باید آن را در حول و حوش محل یافت شده تعریف کند و در فرض یافت نشدن مالک، یابنده مى‌تواند در آن تصرف کند؛ ولى چنانچه بعد صاحب حیوان پیدا شود، در مقابل او مسئول خواهد بود. ناگفته نماند که به نظر این عده از فقها، حیوان پیدا شده در این فرض در حکم مباحات نیست، بلکه از مصادیق مجهول المالک است و مال مجهول المالک‌ احکام خاص خود را دارد..

ب) حیازت اموال اعراض شده‌

اعراض عبارت است از صرف نظر کردن از حق عینى و به اصطلاح فقهى از ملک؛ همان طور که ابراء عبارت است از صرف نظر کردن از حق دینى و اسقاط عبارت است از صرف نظر کردن از هر گونه حق. به نظر مشهور فقیهان امامیه، اعراض از ملک موجب مى‌گردد که آن مال بلامالک و از مباحات محسوب شود و هر کس بتواند از طریق حیازت آن را مالک گردد، مثل مالى که در دریا غرق مى‌شود و مالکش امیدى به درآوردن آن ندارد یا اشیایى که مردم از منزل خود بیرون مى‌ریزند. بنابراین، چنانچه ثابت شود که اموال پیدا شده مورد اعراض قرار گرفته‌اند، از مصادیق این قسم هستند و احکام اموال پیدا شده بر آن‌ها مترتب نیست.

ج) شکار حیوانات (اصطیاد)

حیواناتى که مالک ندارند جزء مباحات اولیه محسوب مى‌شوند و حیازت آن‌ها از طریق صید و شکار موجب مالکیت است. چنانچه در حیوانى علامت مالکیت وجود داشته باشد، مثل مرغ خانگى یا حیوان وحشى که در پا یا گردنش حلقه‌اى وجود دارد از مباحات محسوب نمى‌شود و چون اعراض مالک معلوم نیست، با توجه به استصحاب مالکیت، حیوان مذکور از اقسام ضاله نیز به حساب نخواهد آمد. حیواناتى را که جزء مباحاتند مى‌توان به یکى از طرق زیر حیازت و تملک کرد:

1. گرفتن با دست: هرگاه کسى پرنده‌اى یا آهویى را با دست بگیرد و قصد تملک کند، مالک آن مى‌گردد.

2. از طریق آلات صید: هرگاه کسى به وسیله تور یا تله و امثال آن، حیوانات مباح را به دست آورد و قصد تملک کند، مالک آن‌ها مى‌گردد. کندو یا محلى که براى زنبور عسل تهیه مى‌شود و برج کبوتر مشمول همین حکم است و حیازت مى‌تواند از آن طریق انجام گیرد.

د) حیازت گنج (دفینه)

گنج که معرب آن «کنز» است ثروت نهفته در زمین، کوه، دیوار و درخت است، خواه ثروت مزبور از قبیل طلاى مسکوک باشد یا از دیگر اشیاى داراى ارزش. تفاوتى ندارد که محل یافت شدن، دار الحرب باشد یا دار الاسلام، و زمین موات بایر باشد یا ملک آباد شده و یا خریدارى شده، بلکه در هر حال، یابنده چنین مالى مى‌تواند آن را حیازت و تملک کند.

هرگاه کارگرى در هنگام تخریب خانه‌اى کهنه به مالى دست یابد، به موجب قانون مدنى مى‌تواند قصد تملک کرده، مالک آن گردد، مگر این که مالک خانه مالکیت خود بر دفینه را به اثبات برساند؛ ولى هرگاه مالک ملکى براى استخراج دفینه کارگرى بگیرد، با توجه به مطالبى که قبلا گفته شد، دفینه یافت شده متعلق به مالک خانه خواهد بود، چون در حقیقت مستخرج دفینه، مالک خانه است، نه کارگر.

همچنین هرگاه شى‌ء گرانبهایى در درون شکم حیوان خریدارى‌شده‌اى یافت شود، حکم دفینه را دارد و کلیه احکام مسأله قبل در موردش صادق است.

ه‍) هیزم کنى و تهیه علوفه (احتطاب و احتشاش)

درختان و گیاهانى که در زمین‌هاى بدون مالک خاص مى‌رویند جزء مباحاتند و قابل حیازت و تملک.  بنابراین حیازت هیزم و چوب جنگل و نیز علوفه مراتع طبیعى، سبب تملک است. آنچه در تملک اینگونه اشیا ضرورت دارد، حیازت و قصد تملک است و مقصد نهایى و نوع مصرف حیازت‌کننده اثرى در مالکیت ندارد. در گذشته درختان جنگل فقط براى تولید انرژى حرارتى و احیانا صنایع دستى به کار گرفته مى‌شدند، ولى امروز با پیشرفت تکنولوژى در قالب کالاهاى سرمایه‌اى، واسطه‌اى و مصرفى در مى‌آیند و بازار مصرف گسترده‌تر و حیاتى‌ترى دارند؛ به گونه‌اى که مى‌توان گفت استفاده از درختان جنگل براى استفاده از انرژى حرارتى اسراف محسوب مى‌گردد.

و) جواهرات دریایى‌

جواهرات دریایى نظیر مروارید از مباحات محسوب مى‌شوند، و هرکس مى‌تواند آن‌ها را حیازت و تملک کند. حیازت جواهرات یا از طریق غواصى صورت مى‌گیرد یا آن که آب آن‌ها را به کنار ساحل مى‌اندازد و در هر دو صورت، جواهر مال کسى مى‌شود که آن را بردارد و تملک کند.

ز) مشترکات‌

مشترکات، اموالى هستند که همه مردم در استفاده از آن‌ها مشترکند، مثل راه‌ها و گذرگاه‌ها، مساجد، مدارس، کاروانسراها و پارک‌هاى عمومى. این دسته از اموال، موضوع قاعده «سبق» هستند و هیچ‌کس مالک این اموال نمى‌شود، بلکه همه نسبت به آن‌ها حق انتفاع دارند.

قاعده اتلاف‌

از دیدگاه فقه شیعه، موجبات ضمان قهرى سه چیز است:

ضمان ید، اتلاف و تسبیب. در این فصل تلاش خواهد شد اتلاف و احکام مربوط به آن به طور مختصر توضیح داده شود.

همان طور که گفته شد، اتلاف از موجبات ضمان به شمار مى‌رود و همانند سایر قواعد، ابتدا به ذکر مستندات آن مى‌پردازیم.

1. مستندات قاعده‌

الف) کتاب‌

مستند این قاعده در کتاب، این آیه شریفه است که بعضى از قدما، از جمله شیخ طوسى در مبسوط به آن اشاره کرده‌اند: «فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَیْکُمْ ...»: هر کس به شما تجاوز کرد پس بر او به مانند آنچه بر شما تجاوز کرده است تجاوز کنید.

تردید نیست که اتلاف مال دیگرى بدون اذن صاحب آن، از مصادیق تجاوز و تعدى بر دیگرى محسوب مى‌شود. مستفاد از آیه شریفه فوق دو چیز است: اولا اعلام جواز یا به تعبیر دیگر، جعل حق مؤاخذه و مطالبه براى طرفى که مورد تعدى و تجاوز گرفته است و ثانیا این که مورد مطالبه مى‌تواند مقابله به مثل باشد، که در این حکم قرآنى، «مثل‌

بگیرید»، کنایه از آن است که اگر مثلى باشد، مثل و اگر قیمى باشد قیمت گرفته شود.

به بیان فوق، در این آیه، حکم واضحى وجود دارد مبنى بر این که هر کس مال دیگرى را تلف کند، ضامن آن است. یعنى آیه در مقام جعل حق و بیان حکم وضعى است. البته از سوى بعضى از فقها، استدلال براى ضمان به آیه فوق مورد خدشه و مناقشه قرار گرفته است. «1»‌

ب) روایات‌

شیخ طوسى در مبسوط روایتى از عبد اللّه بن مسعود از رسول اکرم (ص) نقل کرده که آن حضرت (ص) فرموده است: «حرمة مال المسلم کحرمة دمه»، «2» یعنى احترام مال مسلمان، مانند احترام خون او است. اگر اهمیت مال مسلمان مانند خون او باشد، چنانچه مقدارى از آن تلف شود، موجب ضمان خواهد بود.

روایات دیگرى نیز در کتب فقهى، مستند این قاعده قرار گرفته است. علاوه بر این، فقها جمله «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» (هر کس مال دیگرى را تلف کند، ضامن است) را یک حدیث منقول از معصوم (ع) تلقى کرده‌اند. «3» هر چند این عبارت در کتب حدیثى دیده نمى‌شود، ولى از چنان شهرتى برخوردار است و آن چنان مورد استفاده فقها قرار گرفته که در حدیث بودن آن تردیدى باقى نمى‌ماند و در بسیارى نصوص دیگر نیز کلماتى حاکى از مضمون این جمله وجود دارد. «4» به هر حال، جمله فوق به صورت یک قاعده در آمده است. براى روشن شدن بیشتر حدیث، کلمات آن مختصر توضیح داده مى‌شود.

یک) اتلاف: اتلاف بر دو قسم است: اتلاف حقیقى و اتلاف حکمى. «اتلاف حقیقى» آن است که شخصى مال دیگرى را به کلى از بین ببرد، مثلا لباس یا فرش او را بسوزاند یا خانه‌اش را خراب کند؛ ولى در «اتلاف حکمى» نفس مال از بین نمى‌رود،

بلکه با بقاى اصل مال، مالیت آن نابود مى‌شود، مانند این که شخصى یخ و برف متعلق به دیگرى را در فصل تابستان در مکانى مخفى کند و در زمستان آن را اظهار و به صاحبش برگرداند. در اینجا، هر چند مرتکب، عین یخ و برف را نابود نکرده (اتلاف حقیقى) ولى چون آن را از مالیت و ارزش انداخته، مرتکب اتلاف حکمى شده است.

بعضى از فقها قاعده اتلاف را شامل هر دو گونه اتلاف دانسته‌اند، اما به نظر بسیارى از فقیهان، اتلاف مال، شامل اتلاف حکمى نمى‌شود. البته نباید تصور کرد که نوع دوم به نظر دسته اخیر فقها باعث ضمان نیست، بلکه غرض این است که به نظر آنان اتلاف حکمى مشمول این قاعده نیست. آنان در این مورد، به ادله دیگرى تمسک مى‌کنند و مثلا مى‌گویند: آیه «فَمَنِ اعْتَدىٰ ...» «1»، بیان‌کننده ضمان عدوان یا اعتدا است و موارد اتلاف حکمى، مشمول ضمان مزبورند.

خلاصه آن که به نظر بعضى، اتلاف مال در این ظهور دارد که مالى ضایع شود و در اصطلاح، تلف شدن، به معناى نابود شدن است و لذا شامل اتلاف حکمى نمى‌شود؛ «2» ولى متقابلا در نقد این نظریه مى‌توان گفت: درست است که مال به طور حقیقى نابود نشده، ولى مالى که از قیمت افتاده حکما و مجازا نابود شده است.

دو) مال: مال در فقه به این شرح تعریف شده است: «المال ما یبذل بازائه المال»؛ یعنى مال چیزى است که در مقابل آن مال بدهند. این، تعریف فقهى مال است؛ ولى گروهى از فقها عقیده دارند که در این تعریف، دور وجود دارد، زیرا در تعریف مال آمده است: مال چیزى است که به ازاى آن مال داده شود. پس تعریف، مبتنى بر تعریف خود مال است.

به نظر مى‌رسد بهتر است در تعریف مال گفته شود: مال چیزى است که نزد مردم مطلوب است و به طور مستقیم یا غیر مستقیم نیازهاى آنان را برطرف مى‌کند. بخشى از اموال مانند اغذیه و لباس مستقیما نیاز انسان‌ها را رفع کنند و لذا مالیت و ارزش آن‌ها تکوینى و واقعى است؛ و دسته دیگر مستقیما رفع نیاز نمى‌کنند، ولى وسیله رفع نیاز هستند، مانند پول که به خودى خود رافع نیازى نیست، بلکه با اموال دیگر مبادله مى‌شود و به واسطه آن‌ها رفع نیاز مى‌کند و ارزش اعتبارى دارد. به همین علت، وقتى گفته‌ مى‌شود که مثلا فلان سرى اسکناس فاقد اعتبار است، با وصف موجود بودن اسکناس، چون قدرت قراردادى و اعتبارى اسکناس‌ها سلب گردیده ارزشى نخواهند داشت.

سه) ضامن: وقتى چیزى تلف مى‌شود، وجود اعتبارى‌اش در عهده متلف قرار مى‌گیرد و این، معناى ضمان واقعى است. «1» عقیده فقها بر این است که هر کس بدون اجازه صاحب مال، مال او را از بین ببرد، آن مال با وجود اعتبارى خود در عهدۀ متلف قرار مى‌گیرد، هر چند که تحت ید او هم نباشد و باید با پرداخت مثل در مثلیات و قیمت در قیمیات از عهده آن برآید.

ج) اجماع‌

در اصل ضمان ناشى از اتلاف، فقها اجماع دارند؛ هر چند ممکن است در خصوص موارد و مصادیق آن، اختلاف نظر وجود داشته باشد. البته ارزش این گونه اجماعات از نظر فقهى محل تردید و مناقشه است، چرا که امکان دارد روایات مورد اشاره مستند آن باشند و بنابراین اجماع از اقسام «اجماع مستند یا مدرکى» به حساب آید و از درجه اعتبار ساقط گردد. «2»‌

د) بناى عقلا‌

با مراجعه به زندگى خردمندان، قطع نظر از ادیان، این نکته مسلم به نظر مى‌رسد که عقلا وقتى شخصى مبادرت به اتلاف مال دیگرى مى‌کند، ذمه او را در قبال مالک مشغول و او را ضامن مى‌شناسند، به این معنا که او را مسئول پرداخت مثل یا قیمت مى‌دانند.

2. تفاوت ضمان اتلاف و ضمان ید‌

فرق این قاعده و قاعده ضمان ید در این است که در اتلاف، محور مسئولیت، از بین بردن مال دیگرى است و این امر ملازمه با تصرف در مال ندارد؛ ولى در ضمان ید، مسئولیت‌ متوقف بر اتلاف و از بین بردن مال نیست، بلکه صرف وضع ید و تصرف و استیلا بر مال غیر، موجب ضمان مى‌گردد. مثلا اگر کسى از راه دور تیرى بیندازد و موجب مرگ اسب دیگرى بشود، اتلاف صورت گرفته، بدون آن‌که اسب تلف شده، در تصرف متلف درآمده باشد؛ در حالى که در ضمان ید چنین نیست و محور مسئولیت و ضمان، تصرف و استقرار «ید» بر مال غیر است. در اتلاف، وجود اعتبارى مالى که تلف مى‌شود بر ذمه قرار مى‌گیرد و متلف باید از این ذمه و عهده مبرى شود؛ به این ترتیب که در مثلى، مثل و در قیمى، قیمت را تأدیه کند تا ذمه‌اش برى شود. به عبارت دیگر، نسبت بین قاعده اتلاف و ضمان ید، عموم و خصوص من وجه است؛ یعنى در بعضى موارد، ضمان ید وجود دارد و ضمان اتلاف نیست و در بعضى موارد، ضمان اتلاف وجود دارد و ضمان ید نیست و در بعضى موارد، هم ضمان ید وجود دارد و هم ضمان اتلاف.

مصداق صورت اول که ضمان ید هست و ضمان اتلاف نیست، جایى است که انسان بر مالى دست گذاشته و هنوز عین آن باقى است و در اثر سهل انگارى، مال به خودى خود تلف مى‌شود. در اینجا ضمان، از نوع ضمان ید است و اتلاف صادق نیست؛ چون اتلاف به معناى تلف کردن و از بین بردن چیزى است و در مثال بالا چنین امرى محقق نشده است.

صورت دوم که ضمان ناشى از اتلاف وجود دارد و ضمان ید مطرح نیست، جایى است که مثلا شخصى سنگى مى‌اندازد و شیشه خانه دیگرى را مى‌شکند. در این مورد، مرتکب ضامن است، ولى این ضمان ناشى از «اتلاف» است نه «ید»؛ زیرا شیشه اصولا تحت ید مرتکب قرار نگرفته است.

صورت سوم در جایى مصداق پیدا مى‌کند که شخصى پس از استیلا بر چیزى، آن را به دست خود تلف مى‌کند. چنین شخصى به دو لحاظ ضامن است: یکى از لحاظ قاعده ضمان ید و دوم از لحاظ قاعده اتلاف. پس اگر شخصى با عمل خود عینى را ناقص کند، به نسبت ارزش عین، ضامن خواهد بود؛ ولى بدیهى است که بیش از یک ضمان بر عهده وى مستقر نخواهد گردید؛ چرا که با استیلا و وضع ید بر مال غیر، وجود اعتبارى مال در ذمه او قرار گرفته، ولى مادام که عین باقى بوده، افراغ ذمه جز با تحویل عین که نزدیک‌ترین شى‌ء به چیزى است که در ذمه قرار دارد، ممکن نیست، ولى با تحقق اتلاف یا تلف، با توجه به وجود اعتبارى مال در ذمه تصرف، افراغ ذمّه از طریق‌ پرداخت مثل یا قیمت صورت خواهد گرفت.

گاه ضمان ید و ضمان اتلاف با هم جمع مى‌شوند، ولى میان دو نفر؛ مانند اینکه شخصى مال دیگرى را غصب مى‌کند و فردى دیگر آن را تلف مى‌کند. در این موارد، با اینکه مالک در رجوع به هر دو اختیار دارد، سرانجام ضمان بر عهده متلف مستقر شود، زیرا چنانچه صاحب مال به غاصب رجوع کند، او نیز حق مراجعه به متلف را خواهد داشت.

3. نقش عمد و قصد در ضمان اتلاف‌

به موجب اطلاقات ادله قاعده اتلاف، در پدید آمدن نوع ضمان، به هیچ وجه عنصر عمد و قصد دخالت ندارد. از این رو، شخصى که با عمل خویش موجب تلف مال دیگرى شده، ضامن و ملزم به جبران خسارت وارد شده است، اعم از اینکه عالما عامدا چنین کرده باشد یا بدون قصد، عملش چنین نتیجه‌اى داده باشد. قانون مدنى ایران در ماده 328 به همین نکته اشاره کرده است.

البته به نظر ما، عدم دخالت عنصر قصد و عمد در پدید آمدن ضمان بدین معنا نیست که در هیچ یک از مراحل، عملى که مجوز انتساب و استناد تلف به فاعل باشد لازم نیست، بلکه بى‌گمان احراز انتساب عمل به فاعل ضرورى است؛ زیرا از ارکان اصلى ضمان مورد بحث، تحقق مفهوم «اتلاف» است و بدیهى است که این مفهوم با مفهوم «تلف» فرق دارد. بنابراین، چنانچه از شخص عملى سر نزده که منتهى به تلف مال شده باشد، بلکه مال در دست او به علل سماوى تلف شود، نمى‌توان اتلاف را به وى منسوب کرد و در نتیجه، ضمان محقق نخواهد شد. به عبارت دیگر، مقصود از عمد و قصد، اراده و عزم نسبت به اتلاف و اضرار به غیر است که چنین عنصرى در پدید آمدن ضمان اتلاف ضرورى نیست، ولى بى‌تردید، فاعلیت در عمل و تحقق انتساب و نیز ارتباط فاعل با پدیده تلف لازم است.

با توجه به مطالب فوق، اگر کسى، به رغم رعایت دقت‌هاى لازم، شکارى را هدف و نشانه بگیرد و گلوله وى به گوسفندى اصابت و آن را تلف کند، شکارچى در برابر صاحب گوسفند، مسئول و ضامن خواهد بود؛ زیرا عمل مزبور و هلاکت گوسفند قابل انتساب به شکارچى است، اگر چه قصد اتلاف و اضرار در میان نبوده باشد. برعکس، چنانچه باربرى در حین نقل و انتقال کالا پایش به سنگى گیر کند و به زمین بخورد و بارى که بر دوش دارد ساقط و تلف شود، ضامن نیست و آنچه رخ داده از مصادیق قاعده اتلاف محسوب نمى‌گردد؛ زیرا عملى که توجیه‌کننده ارتباط و انتساب تلف به باربر باشد از وى سر نزده، بلکه تلف، معلول عوامل قهرى و غیر ارادى بوده است.

بنابراین، در ضمان اتلاف، تقصیر شرط نیست، ولى انتساب شرط است و باید این عامل که رکن اصلى ضمان است احراز گردد. همان‌طور که گفته مى‌شود اگر خیاط با برش یا دوخت غیر صحیح، پارچه را ضایع کند و از ارزش بیندازد، ضامن است، هر چند تعدى و تفریط از او سر نزده باشد؛ زیرا به هر حال عمل برش به او انتساب دارد و در نتیجه، تضییع پارچه به او منتسب است، و لو اینکه به علت اعمال دقت کامل، تقصیر نداشته باشد. «1»‌

قانون مدنى ایران در ماده 328، 329 و 330 احکام ضمان اتلاف را بیان و به تمام اقسام مال، اعم از عین و منفعت اشاره کرده و طبق روال معمول نظر مشهور را پذیرفته است. «2» این قانون به موجب ذیل ماده 330 فقط موردى را که شخص در دفاع از خویش، حیوان دیگرى را بکشد یا ناقص کند، استثنا کرده است.

 

قاعده تسبیب‌

بحث تسبیب، طبق رویه معمول نزد فقها، بلافاصله در ذیل عنوان اتلاف مطرح مى‌شود؛ زیرا در حقیقت، تسبیب نوعى از اتلاف است؛ به این تعبیر که در اتلاف، شخص مستقیما و بالمباشره باعث اتلاف مالى مى‌گردد، ولى در تسبیب، عمل مسبب مع الواسطه سبب مى‌شود که مال غیر از بین برود. براى مثال، اگر شخصى مال منقول و یا غیر منقول دیگرى را مباشرتا آتش بزند یا حیوان متعلق به دیگرى را بکشد متلف است، اما اگر در مسیر عموم چاهى حفر کند و حیوان متعلق به دیگرى در آن بیفتد و بمیرد، مسبب است.

در مورد «سبب» گفته شده، هر چیز که از وجودش وجود دیگرى لازم نیاید، ولى از عدمش عدم دیگرى لازم بیاید، «سبب» است، در مقابل «علت»؛ بدین نحو که هرگاه رابطه بین دو چیز به گونه‌اى باشد که از وجود یکى وجود دیگرى و از عدم یکى عدم دیگرى لازم بیاید، آن «یکى» را علت تامه دیگرى مى‌گویند. پس علت تامه و سبب با وجود مشابهت، دو چیز متفاوتند.

در تسبیب، عمل شخص مستقیما و مباشرتا مال دیگرى را از بین نمى‌برد، بلکه رابطه بین عمل شخص و تلف مال به اینگونه است که اگر آن عمل واقع نشود، تلف مال نیز‌ اتفاق نمى‌افتد.

1. مستندات قاعده‌

صاحب جواهر در مورد ضمان ناشى از تسبیب مى‌گوید: «در این خصوص بین فقها اختلافى نیست و علاوه بر آن، اخبار متعددى بر وجود چنین قاعده‌اى دلالت دارد».

تفاوت میان اتلاف و تسبیب در همین نکته است:

 اولا در اتلاف مستقیما و مباشرتا خسارت از سوى زیان زننده متوجه خسارت‌دیده مى‌گردد

 ثانیا در اتلاف همیشه فعل مثبت موجب ورود خسارت است و هیچ‌گاه ترک فعل از مصادیق اتلاف نمى‌تواند باشد، درحالى‌که در تسبیب، زیان، مع الواسطه متوجه غیر مى‌گردد و حتى با ترک فعل هم ورود زیان متصور است.

بدین ترتیب، مى‌توان اتفاق و اجماع فقها و اخبار را مستند اعتبار ضمان ناشى از تسبیب دانست. براى نمونه، چند مورد از اخبارى که در این باره وارد شده اجمالا بررسى مى‌شوند:

- خبر نخست، صحیحه حلبى است که مى‌گوید: از حضرت صادق (ع) پرسیدم اگر کسى چیزى در راه دیگرى قرار دهد، به طورى که مرکب آن شخص در برخورد با آن رم کند و صاحبش را به زمین بزند، حکم قضیه چیست؟ حضرت فرمود: «کل شى‌ء یضرّ بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه»؛ یعنى صاحب هر چیزى که در راه مسلمین [واقع شود و] به آن‌ها ضرر بزند، ضامن پیامدهاى آن است.

- خبر دوم، صحیحه زراره است. زراره مى‌گوید: به حضرت صادق (ع) عرض کردم حکم کسى که چاهى در غیر ملک خویش حفر کند و عابرى در حین عبور در آن بیفتد، چیست؟ حضرت (ع) فرمود: «علیه ضمان لانّ کلّ من حفر بئرا فى غیر ملکه کان علیه ضمان» ؛ یعنى بر حفرکننده چاه ضمان است، زیرا هر کس چاهى در غیر ملک خود حفر کند، ضامن است.

- خبر سوم، موثق سماعه است از حضرت صادق (ع). سماعه نقل مى‌کند: از آن حضرت سؤال کردم حکم کسى که چاهى در خانه خودش حفر مى‌کند و دیگرى در آن مى‌افتد، چیست؟ حضرت (ع) فرمود: «اگر چاه در ملک خودش باشد موجب ضمان نیست؛ اما اگر در ملک غیر یا معبر عام حفر شده باشد و دیگرى در آن بیفتد موجب ضمان است.

2. عناصر تسبیب‌

الف) دخالت عمد و قصد‌

همان گونه که ملاحظه مى‌شود، روایات ذکر شده اطلاق دارند و اعم هستند از اینکه مرتکب با قصد و نیت اضرار به غیر مبادرت به عمل کند یا اینکه بدون قصد و نیت خاصى اقدام کند و سبب ایراد خسارت به دیگرى شود. اگر مدارک قاعده، روایات باشد، به علت عموم و شمول روایات، اعمال عمدى و غیر عمدى هر دو تحت حکم قرار مى‌گیرند و فاعل به هر حال ضامن خواهد بود؛ ولى اگر مدرک قاعده را اجماع بدانیم، چون اجماع دلیل لبّى است و قدر متیقن دارد، فقط شامل موارد متضمن علم و عمد مى‌شود و موارد غیر عمدى را در بر نمى‌گیرد.

مدرک قاعده ضمان تسبیب، بیشتر روایات است، نه اجماع و اگر هم اجماع باشد به تعبیرى که قبلا دیدیم، اجماع بالاستقلال حجیت ندارد، بلکه اجماع فقط در صورتى که کاشف از سنت معصوم (ع) باشد، معتبر است و چنانچه روایاتى در کنار اجماع موجود باشد و احتمال برود که اجماع، مستند به آن روایات است، اجماع مزبور ارزشى نخواهد داشت. اما همان طور که در بحث از قاعده اتلاف گفته شد، هر چند عمد و قصد به اضرار لازم نیست، اما احراز انتساب خسارت به فعل مسبّب بى‌تردید لازم است. از این‌رو، هرگاه حیوان متعلق به شخصى بر حیوان دیگرى یا مال او هجوم آورد و خسارت وارد سازد، صاحب حیوان ضامن نیست، مگر اینکه در حفظ آن تقصیر و کوتاهى کرده باشد.

ذکر این نکته به خاطر آن است که در صورت عدم تقصیر در خصوص مورد تسبیب، انتساب خسارت به مسبّب احراز نمى‌گردد و لذا در ماده 334 قانون مدنى ایران آمده است: «مالک یا متصرف حیوان مسئول خساراتى نیست که از ناحیه آن حیوان وارد مى‌شود، مگر اینکه در حفظ حیوان تقصیر کرده باشد؛ لکن در هر حال، اگر حیوان به واسطه عمل کسى منشأ ضرر گردد، فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهد بود».

ب) اجتماع مباشر و مسبب‌

هرگاه سخن از سبب پیش مى‌آید، بى‌تردید مباشر نیز وجود دارد، زیرا معناى تسبیب انجام عمل با واسطه است و واسطه همان مباشر است. بدین ترتیب، اجتماع سبب و مباشر بدین مفهوم است که گاه ممکن است هم مباشر و هم مسبب در بروز خسارت دخالت‌ داشته باشند. در چنین حالتى ضمان به عهده کیست، مباشر یا مسبب؟

البته گاه مباشر، حیوان یا عاملى طبیعى است که به علت وضوح عدم مسئولیت مباشر، ایراد خسارت مستقیما به سبب منتسب مى‌گردد و گویى حادثه مباشرى نداشته است. در چنین مواردى، مسئولیت مباشر به کلى منتفى است و بحث اجتماع سبب و مباشر مطرح نمى‌گردد، ولى مصادیق آن از موارد تسبیب محسوب مى‌شود. مثلا در آثار فقها موردى که کسى دیگرى را در آتش مى‌اندازد، و آتش او را مى‌سوزاند در باب تسبیب مطرح شده است.

بحث اجتماع سبب و مباشر در جایى مطرح مى‌شود که مباشر و مسبب هر دو انسان هستند و تردید در آن است که کدامیک اقوا بوده است؛ مثل آن‌که مباشر با اکراه دیگرى، اقدام به ایراد خسارت کند. مرحوم محقق در شرایع مى‌گوید: «هرگاه مسبب و مباشر با هم جمع شوند، مباشر نسبت به ضمان، بر مسبب مقدم است» و چنین مثال مى‌آورد: «هرگاه کسى عدوانا چاهى در ملک دیگرى حفر کند و شخصى دست ثالثى را بگیرد و او را در آن چاه بیندازد و آن شخص بمیرد، آن که ثالث را به چاه انداخته، ضامن است و حفرکننده چاه ضمان ندارد».

اگر مباشر عاقل و مختار بوده، و به فعل خود نیز توجه داشته باشد، ولى به نتیجه آن‌آگاه نباشد، یعنى نداند عملش باعث تلف مى‌شود، سه حالت قابل پیش‌بینى است:

1. مباشر، مغرور یا مکره نباشد که در این صورت به علت نادرست بودن عملش ضامن است؛ زیرا قاعدۀ «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» اطلاق دارد و اعم از این است که مرتکب به نتیجه عمل واقف باشد یا نباشد و عدم علم، موجب عدم ضمان نیست.

2. مباشر مغرور و فریب خورده باشد؛ مانند پرستار جاهل بیمارستان در مثال قبل که علاوه بر قاعده تسبیب، بنا به قاعدۀ «المغرور یرجع الى من غرّه» اگر خسارتى از پرستار بیمارستان ناشى شود، به غارّ یعنى فریب دهنده (طبیب) برمى‌گردد و آن را از او مى‌گیرند.

3. مباشر مکره باشد. در این صورت مکره قطعا ضمان ندارد مثلا اگر کسى دیگرى را اکراه کند که ثالثى را در چاه بیندازد، اکراه‌کننده ضامن است و بر مکره ضمانى نیست؛ زیرا در اینجا مسبب از مباشر اقوا است و به خاطر فقدان اراده در فاعل، عمل مستقیما به مسبب نسبت داده مى‌شود.

بنابراین، معیار، انتساب عمل است و عمل به هر کس منتسب باشد، او ضامن است. از این رو، ملاک ضمان فقط درجات بالاى کره و اجبار نیست، بلکه همین که فاعل مرعوب و تحت تأثیر شدید اراده مسبب باشد عرفا عمل منتسب به مسبب است.

4. اتلاف منافع‌

مرحوم طباطبایى یزدى مى‌گوید: هرگاه شخصى اجیر خاص دیگرى شود، یعنى خود را اجیر دیگرى سازد، بدین نحو که جمیع منافع او در مدت معین متعلق به مستأجر باشد، اجیر نمى‌تواند در آن مدت براى خود یا دیگرى خواه تبرعا و خواه در مقابل عوض عملى انجام دهد که منافى با حق مستأجر باشد و چنانچه عمل منافى انجام دهد و از این رهگذر به منافع مستأجر خسارت وارد آید، مستأجر حق دارد اجاره خود را فسخ و اجرت المسمى را مطالبه کند و یا فسخ نکند و عوض منفعت فوت شده خویش را کلا یا جزئا از اجیر مطالبه کند. حال سؤال این است که آیا مستأجر مى‌تواند از شخصى که اجیر براى او کار کرده عوض منافع خویش را مطالبه کند؟ به نظر ایشان خیر؛ اعم از آن که آن‌ شخص عالم به حال باشد یا جاهل. دلیل این است که شخص اجیر موجب «اتلاف» منافع مستأجر شده است، نه آن شخص ثالث.

5. اجتماع اسباب‌

در موردى که سبب و مباشر هر دو در تحقق تلف حضور دارند و به اصطلاح مورد از‌مصادیق «اجتماع سبب و مباشر» است در آثار و متون فقهى صور بسیار ساده‌اى مطرح شده، ولى در متون حقوقى معاصر به علت رویدادهاى متنوع به موارد پیچیده‌ترى اشاره شده است.

مثال فقها از این قبیل است که اگر شخصى چاهى را بدون مجوز شرعى حفر کند و دیگرى روى آن را بپوشاند و شخص ثالثى به درون چاه بیفتد، کدام یک از آن دو نفر ضامن است؟ در پاسخ به این سؤال، فقها نظرهاى گوناگونى داده‌اند که به مهم‌ترین آن‌ها اشاره مى‌شود:

1. سبب مقدم در تأثیر ضامن است. مشهور بر آنند که سبب مقدم در تأثیر ضامن است که در مثال فوق، قرار دهندۀ سنگ است. البته این در صورتى است که عمل هر دو غیر مجاز باشد، اما چنانچه عمل یکى مجاز و عمل دیگرى غیر مجاز باشد، متعدى یعنى شخص غیر مجاز ضامن است.

نکته قابل ذکر این است که اگر چه در این گونه مسائل، میان روش فقها با حقوقدانان معاصر وجوه مشترکى وجود دارد، ولى بى‌شک تفاوت‌هاى بسیار روشنى نیز موجود است. مثلا دیده مى‌شود بعضى از فقها مى‌گویند به محض برخورد خسارت‌دیده با سنگ، واضع سنگ ضامن مى‌شود، و حکم ضمان او در فرض شک استصحاب مى‌گردد و گاهى استناد عرفى را ملاک مى‌دانند و مى‌گویند با توجه به این که واضع سنگ، اثر حفر چاه را به فعلیت رسانده عرفا خسارت به او منتسب خواهد بود؛  حقوقدانان معاصر استناد عرفى را مورد خدشه قرار داده مى‌گویند، «در جایى که هر دو قصد اتلاف و ایراد خسارت داشته‌اند چگونه مى‌توان ادعا کرد که حفرکننده چاه در این اقدام دخالتى ندارد؟»

2. همه سبب‌ها ضامنند. کسانى از فقها که دلیل سبق در تأثیر را مخدوش مى‌دانند به ضمان همه اسباب نظر داده‌اند. محقق حلى هر چند در آغاز سخن، نظریه اول (سبب مقدم در تأثیر) را مى‌پذیرد، ولى در ادامه چنین مى‌گوید: «چه بسا به نظر مى‌رسد که هر دو ضامن باشند، زیرا تلف منحصر به یکى از آن‌ها نبوده است». صاحب جواهر در تحلیل نظر اخیر محقق حلى مى‌افزاید: «و فرض آن است که هر دو متعدى بوده و دلیلى‌

هم بر این که فقط سبب مقدم در تأثیر ضامن باشد وجود ندارد».

3. سبب مؤخر در وجود ضامن است. به موجب این نظریه، چنانچه اسباب متعدد هم زمان نباشند، سبب متأخر در وجود ضامن است. مثلا اگر شخصى سنگى را در معبر عمومى قرار دهد، و پس از آن، شخص دیگرى چاهى در کنار آن حفر کند و شخص ثالثى پایش به سنگ گیر کند و به درون چاه سقوط کند، حفرکننده چاه ضامن است.

4. سبب اقوا ضامن است. به موجب این نظریه، ملاک در ضمان، اقوا بودن در تسبیب است. درست همان گونه که در اجتماع سبب و مباشر، چنانچه سبب، اقوا از مباشر باشد، ضمان به عهده او خواهد بود، در اجتماع اسباب هم همین امر باید ملاک سنجش قرار گیرد. فاضل هندى در بیان این نظریه چنین مى‌گوید: «اگر کسى در چاهى که در محل رفت و آمد مردم حفر شده چاقویى قرار دهد و کسى در چاه بیفتد و به سبب وجود چاقو جان خود را از دست بدهد، ضمان بر عهده کنندۀ چاه است، زیرا او به منزله کسى است که مقتول را بر روى چاقو بیندازد». سپس اضافه مى‌کند: «ولى مى‌توان گفت که هر دو نفر مساوى در ضمان هستند، چون تلف منحصرا از یک نفر صادر نشده است. نظر سومى نیز مى‌توان ارائه کرد و آن این است که ضمان مختص به سبب اقوا باشد که در اینجا چاقوى برنده موجب قتل شده نه سقوط در چاه».

قاعده احترام مال مردم‌

مقصود از احترام مال مردم، مصونیت اموال آنان از تصرف و تعدى است؛ بدین معنا که  :

اولا تعدى و تجاوز نسبت به آن‌ها جایز نیست .

 ثانیا در فرض وقوع تعدى و تجاوز، متجاوز، مسئول و ضامن است.

1. مستندات قاعده‌

الف) بناى عقلا‌

بى‌تردید، مفاد این قاعده از احکام امضایى اسلام است، نه تأسیسى؛ چرا که زندگى عقلا و خردمندان بر این امر بنیاد گردیده و براى هیچ کس جاى انکار نیست و به طور کلى، بنیان مالکیت بر این امر مبتنى است. بنابراین روایات و مستندات نیز مؤید همین بناى عقلایى‌اند.

ب) روایات‌

1. امام باقر (ع) از رسول اللّه (ص) نقل کرده که آن حضرت فرموده است: «سباب المؤمن فسوق، و قتاله کفر و اکل لحمه معصیة و حرمة ماله کحرمة دمه»؛  یعنى ناسزا گفتن به مؤمن فسق است و جنگ با او کفر است و خوردن گوشت او معصیت است و احترام مال او همانند‌ احترام خون [جان] او است.

2. حدیث شریف «لا یحل مال امرئ الّا بطیب نفسه» یعنى مال مردم حلال نیست، مگر با رضایت خاطر آنان».

حتى اگر مفاد دو حدیث‌ حکم تکلیفى هم باشد، با توجه به این که تا توسط متصرف تدارک نشود، ارتکاب عمل حرام مستمر است، لازمه آن ضمان مدنى خواهد بود.

3. حدیث «انّه لا یصلح ذهاب حق احد»  این جمله در ذیل روایتى مربوط به وصیت اقلیت‌هاى مذهبى آمده و مفهوم آن چنین است که نباید حق هیچ کس، اعم از مسلمان و غیر مسلمان، نادیده گرفته شود.

2. مجراى قاعده‌

کاربرد قاعده احترام در فقه، اغلب مواردى است که فقیهان براى تمسک به قاعده ضمان ید، اتلاف و تسبیب با مشکل روبه‌رو مى‌گردند و از جمله موارد زیر است:

الف) ضمان منافع اعیان‌

شخصى که مال دیگرى را غصب و یا به معامله فاسد قبض مى‌کند، بى‌تردید نسبت به عین آن بنا بر قاعده ضمان ید ضامن است (على الید ما اخذت حتّى تؤدّیه)؛ اما راجع به منافع مستوفات و غیر مستوفات آن چطور؟ آیا منافع که هنوز عینیت ندارند مشمول قاعده ضمان ید مى‌شوند؟ فقها در این باره با تردید مواجهند، بلکه اکثرشان بدون تردید قاعده را شامل این مورد نمى‌دانند. شیخ انصارى به صراحت شمول قاعده ضمان ید را نسبت به منافع نفى مى‌کند. ایشان در مورد ضمان منافع مستوفات به قاعده احترام تمسک مى‌ورزد و براى منافع غیر مستوفات اظهار بى‌دلیلى و تردید مى‌کند.

البته در فقه قرن اخیر براى ضمان منافع مستوفات و حتى منافع فائته به قاعده تسبیب و یا تفویت تمسک شده  که به هر حال این امر مورد اختلاف و چون و چرا است، اما تمسک به قاعده احترام کمتر با مشکل مواجه است.

ب) ضمان کار انسان‌

اگر شخصى به امر دیگرى کارى انجام دهد، چنانچه این کار عرفا داراى ارزش اقتصادى و بدون قصد تبرع انجام یافته باشد، آمر به اندازه اجرت المثل ضامن است. مستند ضمان، قاعده احترام است؛ بدین توضیح که هر چند انسان آزاده خودش مال نیست، ولى کار او مال محسوب است و مقتضاى احترام مال، مسئولیت و ضمان است. البته بعضى از فقیهان در مورد عمل مسلمان قاعده مستقلى تحت عنوان «عمل المسلم محترم ما لم یقصد التبرع» تنظیم کرده‌اند،

ولى ناگفته پیدا است که ارزش دار بودن عمل مسلمان از فروع قاعده احترام است.

ضمان به اجرت المثل در اجاره فاسد نیز مى‌تواند داخل در همین عنوان قرار گیرد.

3. مسائل‌

الف) حرمت اموال غیر مسلمانان: ممکن است به نظر برسد که با توجه به نخستین حدیث مستند قاعده احترام، قلمرو قاعده محدود به اموال مسلمانان است، چون احکام مندرج در‌ حدیث مربوط به مؤمنان مى‌شود، ولى ناگفته پیدا است که اموال کفارى که به موجب قراردادهاى شرعى داراى روابط با مسلمانان هستند نیز در حمایت اسلامند و اموال و خون‌هاى آنان در حکم اموال مسلمین هستند و همان حرمت را دارند.

ب) نقش قصد تبرع و اقدام در قاعده احترام: قصد تبرع و اقدام آگاهانه، مسقط ضمان است، چرا که اگر شخص آگاهانه و با قصد تبرع امرى را انجام دهد، در حقیقت حرمت مال خویش را هتک کرده و مورد حمایت قاعده احترام قرار نخواهند گرفت

ج) اصل، عدم تبرع است: استیفا از کارى که ارزش مالى دارد، موجب ضمان است، مگر آن که قصد تبرع توسط عامل احراز گردد و در مورد ترافع، بار اثبات به عهده خوانده است، چون اصل عدم تبرع است.

«عمل المسلم محترم ما لم یقصد التّبرّع»، یعنى عمل مسلمان محترم است مادام که قصد تبرع ثابت نگردد.

خلاصه آن‌که هرگاه تبرع مورد تردید باشد، اصل عدم تبرع جارى مى‌گردد و نباید پنداشت که اصل برائت به نفع طرف مقابل جارى است؛ چرا که اصل عدم تبرع بر اصل برائت حاکم و غالب است، زیرا اصل عدم تبرع مستند به سیره عقلایى و عرفى و ظاهر حال است و بنابراین از امارات محسوب و بر اصل برائت که یک اصل عملى قضایى است حکومت دارد.  ماده 336 قانون مدنى مقرر مى‌دارد:

«هرگاه کسى بر حسب امر دیگرى اقدام به عملى نماید که عرفا براى آن عمل اجرتى بوده و یا آن شخص عادتا مهیاى آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد‌ بود، مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است».

قاعدۀ ما یضمن‌

این قاعده در واقع مشتمل بر دو قاعده است: یکى اصل قاعده که عبارت است از «ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده»؛ یعنى هر عقدى که صحیح آن ضمان‌آور است، فاسد آن هم موجب ضمان مى‌شود، و دیگرى عکس قاعده که عبارت است از «ما لا یضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده»؛ یعنى هر عقدى که صحیح آن موجب ضمان نباشد، فاسد آن نیز ضمان‌آور نیست. بحث در دو طرف قاعده متضمن نکاتى است که به ترتیب ارائه مى‌شود.

مفاد قاعده‌

لازم است براى روشن شدن مفاد قاعده ابتدا به سه پرسش زیر پاسخ دهیم و سپس به توضیح قاعده بپردازیم:

1. «ما» (ماى موصول) و منظور از آن چیست؟

2. معناى ضمان در این قاعده چیست؟

3. حرف «ب» در آغاز کلمه «صحیح» و «فاسد» به چه معنى است؟

1. مراد از «ما» ى موصول‌

مراد از ماى موصول در عبارت متن قاعده، عقود است نه ایقاعات؛ زیرا اگر بخواهیم «ما» را اعم از عقود و ایقاعات بگیریم، معناى آن با معناى صحیح ضمان در این قاعده- که بعدا خواهیم گفت- منطبق نخواهد شد؛ زیرا ایقاعات ضمان‌آور نیستند. به علاوه، موصول همواره با صلۀ خود منطبق است، بنابراین نمى‌توانیم ماى موصول را به گونه‌اى‌تفسیر کنیم که بعضى موارد آن با صلۀ جمله تطبیق نکند. پس مراد از ماى موصول فقط عقود است و ایقاعات تملیکى را شامل نمى‌شود.

2. معناى ضمان‌

برگردان فارسى و صحیح قاعده این است که «هر عقدى صحیح آن ضمان‌آور است، فاسدش نیز ضمان‌آور است و عقدى که صحیح آن ضمان‌آور نیست، فاسدش هم ضمان‌آور نیست». اکنون باید روشن کرد معنى ضمان چیست که یک دسته از عقود در صورت وجود شرایط مربوط، مستلزم آن است و دسته‌اى دیگر، على رغم وجود شرایط صحت، ضمان‌آور نیست. براى ضمان در این قاعده دو معنى گفته شده است که ابتدا به بیان هر دو معنى مى‌پردازیم و سپس به بررسى آنها خواهیم پرداخت.

معناى اول. بعضى گفته‌اند،  منظور از ضمان در اصل و عکس این قاعده، جبران خسارت و تلف مال بر شخص است؛ یعنى هر عقدى که در صحیح آن جبران خسارت و تلف مال مأخوذ، بر آخذ وارد مى‌شود، در فاسد آن نیز چنین خواهد بود. به عبارت دیگر، در عقد صحیح که موجب مالکیت مال مأخوذ است، در فرض صحت، خسارت مال مأخوذ بر آخذ است؛ یعنى چنانچه مال تلف شود از اموال آخذ تلف شده است و به اصطلاح، آخذ مالک آن مال تلقى مى‌شود؛ چرا که خسارت و تلف هر مالى بر عهده مالک آن است و در چنین عقودى اگر مطابق موازین، عقد فاسد باشد بازهم تدارک خسارت و تلف مال مأخوذ بر عهدۀ آخذ است؛ زیرا مال مأخوذ در ملکیت آخذ نبوده، بلکه در تملک غیر بوده و در ید او تلف شده است.

پس «فاسدش هم ضمان‌آور است»، به این معناست که اگر مال تلف شد، بازهم‌

ضمان‌آور است و خسارت باید جبران شود؛ البته با پرداخت عوض آن به طرف مقابل.

بنابراین، به طور خلاصه هر عقدى که در صورت صحت وقوع آن، آخذ خسارت مى‌بیند، اگر به طور فاسد واقع شود نیز آخذ ضامن است و باید خسارات طرف مقابل را تدارک و جبران کند.

این نظریه را نمى‌توان پذیرفت؛ زیرا با این توجیه، تمام عقود تملیکى خواه مجانى مثل هبه و وقف و خواه غیر مجانى مانند بیع و اجاره در صورت صحت، براى آخذ ضمان‌آورند؛ یعنى باعث مى‌شوند که خسارت و تلف مال بر آخذ تحمیل شود؛ زیرا آخذ در چنین عقودى مالک مى‌شود و در فرض تلف مال، خسارت نیز از اموال او خارج مى‌شود. بنابر نظریه فوق، تمام عقود تملیکى اعم از مجانى و غیر آن، مصداق اصل قاعده محسوب مى‌شوند و براى عکس قاعده فقط عقود اذنى باقى مى‌ماند؛ حال آنکه بسیارى از عقود تملیکى، مجانى هستند و در فرض فساد موجب ضمان نیستند و مشمول عکس قاعده‌اند نه اصل آن. براى مثال اگر شخصى با هبۀ فاسد مالى را تصرف کند و آن مال در دست او تلف شود، بى‌تردید او ضامن عین موهوبه نیست.

معناى دوم. برخى گفته‌اند که مراد از ضمان در هر دو طرف قاعده، یعنى اصل و عکس آن، تدارک و جبران مال و ردّ عوض است.  بنابراین، مفاد قاعده با این معنا چنین مى‌شود: «هر نوع عقدى که در صحیح آن تدارک مال مأخوذ بر عهده شخص آخذ است، در فاسد آن نیز تدارک مال مأخوذ بر عهده آخذ خواهد بود»؛ یعنى آخذ در صورت تلف، موظف به پرداخت بدل و عوض آن مال به طرف مقابل است. بدین ترتیب، عقود معاوضى تملیکى داخل در اصل قاعده‌اند و عقود اذنى و عقود تملیکى مجانى مشمول عکس قاعده خواهند بود. به بیان دیگر در عقود معاوضى تملیکى که فاسدند نیز تدارک مال مأخوذ بر عهدۀ آخذ است، بدین معنى که آخذ موظف است بدل و عوض آن مال را به طرف مقابل بپردازد، ولى در عقود اذنى و تملیکى‌غیر معاوضى فاسد، همانند نوع صحیح آن، آخذ هیچ مسئولیتى ندارد.

پس بر اساس معناى دوم، هر عقدى که در فرض صحت براى آخذ وظیفۀ تادیۀ عوض مذکور در قرارداد (عوض المسمى) به طرف مقابل ایجاد مى‌شود، در فرض فساد آن نیز آخذ موظف به پرداخت عوض واقعى است.

گرچه معنى دوم ضمان، از معناى اول آن موجه‌تر به نظر مى‌رسد، باید دید در عقود چه چیزى به عهده آخذ و متصرف قرار مى‌گیرد. آیا مراد از جملۀ نخستین، این است که هر عقدى صحیح آن باعث وجوب «بدل المسمى» مى‌شود، فاسد آن نیز چنین است و شخص متصرف را ملزم به تدارک مال مأخوذ از طریق ردّ همان بدل المسمى مى‌کند؟ به نظر مى‌رسد پاسخ مسأله این گونه نباشد؛ زیرا مقتضاى معاوضه فاسد این است که مال مأخوذ در مالکیت مالک قبل از معاوضه باقى باشد. بنابراین، اعتقاد به ثبوت عوض المسمى بر عهده متصرف موجّه نیست؛ زیرا اولا، معامله باطل است و عوض المسمى در تعهد قرار نگرفته است و ثانیا، لازم مى‌آید که عین همچنان در ملک مالک باقى باشد و در عین حال عوض آن هم به عهده متصرف قرار گیرد؛ یعنى هم عین و هم بدل آن، مال مالک قبلى باشد و این امر منطقى نیست. در فرض تلف عین، گیرنده ضامن مثل یا قیمت آن است، نه ضامن عوض المسمى؛ و به دیگر سخن در معامله فاسد اگر عین در ید گیرنده تلف شود، او ضامن بدل واقعى است- که همان مثل یا قیمت است- نه بدل المسماى عقد، که ثمن است. پس باید جمله را چنین معنا کنیم: «هر عقدى که صحیح آن مستلزم تدارک مال مأخوذ به بدل المسماى مندرج در عقد (ضمان قراردادى) باشد، فاسدش نیز موجب ضمان (ضمان واقعى) خواهد بود»؛ یعنى در فرض بقا، با دادن خود آن شى‌ء، و در فرض تلف مال، از طریق ردّ بدل واقعى، یعنى مثل یا قیمت، تلف تدارک مى‌شود.

بنابر آنچه گفتیم، معناى اصل قاعده چنین است: «هر عقدى که صحیح آن گیرنده را ملزم به رد عوض به طرف مقابل مى‌کند، چنانچه به صورت فاسد واقع شود، گیرندۀ شى‌ء ضامن مقبوض است، به این صورت که در فرض وجود، عین را ردّ کند و در فرض تلف، مثل یا قیمت آن را تسلیم کند» و معناى عکس قاعده این است: «هر عقدى که‌ صحیح آن موجب لزوم تدارک مال به بدل المسمى نیست، خواه از آن رو که عقد اذنى است و تملیکى نیست و یا به این علت که تملیک مجانى است، فاسد آن نیز گیرنده را ضامن اداى بدل نمى‌کند».

3. معناى حرف «ب»‌

باید دید مراد از حرف جرّ «ب» که چهار مرتبه در این جمله تکرار شده چیست؟ البته این حرف را به گونه‌اى باید تفسیر کنیم که در طرفین قاعده (اصل و عکس) به یک معنى باشد.

آنچه از حرف «ب» متبادر مى‌شود «سببیّت» است. بنابراین معناى جملۀ «یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، آن است که هر عقدى صحیح آن سبب ضمان مى‌شود، فاسدش نیز سبب ضمان خواهد بود و بنا بر این، باید عبارت قاعده را چنین معنى کرد: «در فرض فساد عقد و در صورت تلف، متصرف ضامن عوض واقعى شى‌ء که عبارت از مثل و یا قیمت است، خواهد بود، نه عوض المسمى که همان ثمن است».

ممکن است این پرسش به ذهن برسد که اگر چه عقد صحیح مى‌تواند سبب ضمان باشد، چگونه ممکن است که عقد فاسد نیز سبب به وجود آمدن ضمان شود؟

در پاسخ باید گفت اگر چه عقد فاسد، سبب تام ضمان نیست، با توجه به اینکه مال قبض شده است، مى‌توان ادعا کرد که همان عقد فاسد منشأ قبض، ضمان‌آور است و به گفته شیخ انصارى: «لانّه المنشأ للقبض على وجه الضّمان ... و لا ریب انّ دخوله على الضّمان انّما هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما یقبضه»؛  یعنى زیرا عقد منشأ براى قبض مسئولانه است و بى‌شک ورود ضامنانه مشترى با انشاى عقد فاسد انجام گرفته. پس عقد سبب ضمان مقبوض مى‌گردد.

با توجه به آنچه گفته شد، روشن مى‌شود علتى که قانون مدنى ایران (ماده 366) به سبب آن، ضمان درک مبیع و ثمن را از آثار عقد محسوب کرده، همین نکته است و‌ با موازین فقهى نیز کاملا منطبق است.

عقیدۀ برخى حقوقدانان معاصر که در انتقاد به قانون مدنى، ضمان درک را مستند به قاعدۀ ید دانسته‌اند، نه از آثار عقد، مخدوش است و همان طور که خواهیم گفت، ضمان ید به تنهایى نمى‌تواند مستند ضمان درک باشد؛ زیرا مستند ضمان درک، قبض ضامنانه است نه قبض مطلق. خلاصه آنکه مبناى ضمان درک همین قاعده است و مستند این قاعده را نمى‌توان صرفا قاعدۀ ید دانست و آن را از مصادیق ضمان قهرى محسوب کرد. ما در آینده مستندات این قاعده را به طور مشروح بیان کرده، نشان خواهیم داد که نقش عمده را در این تأسیس حقوقى، قاعدۀ اقدام ایفا مى‌کند که عبارت است از ورود به معامله به قصد ضمان. البته این اشکال بر قانون مدنى ایران وارد است که باید ضمان درک را از آثار عقد فاسد محسوب مى‌کرد، نه بیع صحیح؛ زیرا در ضمان درک مبیع و یا ثمن، فرض آن است که بیع فاسد بوده است نه صحیح، چرا که به علت فقدان شرایط لازم در مبیع انتقال صورت نگرفته و بیع فاسد بوده است.

مبانى فقهى‌

براى این قاعده پنج مستند فقهى ذکر شده است:

1. قاعدۀ ید‌

. بر پایه این قاعده، شخصى که به موجب عقد فاسد مالى را قبض مى‌کند در واقع تصرف در مال غیر مى‌کند، و به علت عموم «على الید ما اخذت حتّى تؤدّیه»، ضامن آن مال است؛ زیرا در حقیقت مال شخصى دیگر را بدون مجوز قانونى متصرف شده است و بنابراین، ضامن مال مقبوض است.

این دلیل قابل پذیرش نیست؛ زیرا قاعدۀ ید به تنهایى نمى‌تواند ضمان مقبوض به عقد فاسد را اثبات کند. طبق قاعده ید، اگر متصرف با اذن مالک در مال تصرف کند، به خاطر اذن، ضمان او منتفى است و در مقبوض به عقد فاسد نیز قابض و آخذ با اذن مالک در مال تصرف کرده‌اند. بنابراین، مورد از مصادیق ید مأذون است نه غیر‌ مأذون و چون از مستثنیات قاعده ید محسوب مى‌شود، از شمول آن خارج است.

2. قاعدۀ اقدام‌

. طبق این دلیل، شخصى که از طریق معاوضۀ فاسد مالى را اخذ مى‌کند در ضمن معامله و معاوضه، التزام به تسلیم عوض داشته است و این التزام، در حقیقت اقدام به تعهد ضمنى است و به اصطلاح فقهى «اقدام به ضمان»، عوض مال مقبوض است و این اقدام، موجب ثبوت مسئولیت است. به عبارت دیگر، قابض با ورود به معامله، مى‌پذیرد که مالى را بگیرد و عوض آن را بدهد و قصد اخذ مالى را به طور مجانى نداشته باشد. بنابراین، حال که معامله فاسد و عوض قرارداد باطل شده است، چنانچه عین در ید وى باشد موظف به رد آن و چنانچه در ید او تلف شود، ضامن قیمت واقعى آن خواهد بود.

3. قاعدۀ ید و قاعدۀ اقدام‌

. در این دلیل قاعده ید به انضمام قاعده اقدام، مستند واقع شده است. طبق این دلیل مال مقبوض به معامله فاسد، به واسطه فساد معامله در ملک مالک باقى مى‌ماند. پس قابض آن، متصرف مال غیر است و ید او بر مال از مصادیق ید مضمونه است. بنابراین، عموم قاعده ید شامل آن است؛ ولى همان طور که گفتیم اذن مالک در تصرف، مى‌تواند مانع ثبوت ضمان ید و رافع اثر آن باشد؛ اما چون مالک هنگام تحویل مال قصد گرفتن عوض را داشته و آن را به عنوان معاوضه تحویل داده است، اذن مالک مقید به گرفتن عوض بوده است؛ یعنى مالک اذن نداده که قابض به صورت مجانى در مال او تصرف کند. در نتیجه، چنین اذنى نمى‌تواند مانع ثبوت ضمان ید باشد. به بیان دیگر در مقبوض به عقد فاسد، قاعده ید مقتضى ثبوت ضمان است و اذن مالک مانع آن مى‌شود و اقدام قابض به ضمان عوض، رافع مانع است؛ یعنى اقدام، اذن مالک را از بین مى‌برد و ضمان محقق مى‌شود.

4. احترام به مال دیگران‌

. در مقبوض به معاوضۀ فاسد چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض المسمى به عهده قابض قرار نگرفته است، اگر مال در دست قابض تلف شود، احترام مال دیگران و بى‌عوض نبودن مال مردم، اقتضا دارد که شخص قابض از عهده قیمت و خسارات آن برآید؛ زیرا مال مردم محترم است و مالک به طور مجانى مال خود را به دیگرى نداده است تا احترام آن را زایل کرده باشد، بلکه مال خود را در قبال عوض تحویل داده است. بنابراین، اگر مال در ید قابض‌تلف شود، ضامن بدل آن است. مستند فقهى احترام به مال دیگران روایاتى مختلف از پیشوایان دینى است، مبنى بر اینکه مال مسلمان محترم است که از جمله آنها دو روایت «حرمة مال المسلم کحرمة دمه»  و نیز «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه»  است.

در ایراد به این نظریه گفته شده است که حکم مستفاد از این روایات، حرمت تصرف در اموال دیگران است که حکمى تکلیفى است نه ضمان و مسئولیت که یک حکم وضعى است؛ مضافا اینکه عبارات دیگرى که در ادامۀ حدیث دوم آمده، به طور کامل مبین این مدعاست. چنان که در حدیث مزبور آمده است: «سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیة»؛ یعنى ناسزاگویى به مؤمن گناه، و کشتن او کفر، و خوردن گوشت او معصیت است.

ملاحظه مى‌شود که حدیث حاوى ذکر اعمال حرام و گناهانى است که ممکن است فردى در رابطه با دیگرى انجام دهد. بنابراین، نمى‌توان براى اثبات مسئولیت مدنى و به اصطلاح فقهى «ضمان»، که حکمى وضعى است، به این گونه احادیث استناد کرد.

5. قاعدۀ لا ضرر‌

. در مقبوض به عقد فاسد، عدم ضمان، حکمى ضررى است و مالک به طور مطلق به قابض و متصرف اذن نداده، بلکه اذنش مقید به دریافت عوض بوده است. بنابراین اگر بگوییم در صورت تلف، متصرف ضامن نیست، این حکم یک حکم ضررى است و چون قاعده لا ضرر احکام ضررى را نفى مى‌کند، شخص قابض ضامن است. به علاوه در عقود اذنى و همچنین عقود تملیکى مجانى علتى که در عقود غیر مجانى وجود داشت و موجب ضمان مى‌شد وجود ندارد؛ زیرا در این عقود، مالک مال خود را در قبال چیزى تحویل طرف مقابل نداده، بلکه آن را بلاعوض تحویل داده است؛ پس موجبى براى ضمان وجود نخواهد داشت.

در نقد دلیل پنجم باید گفت این دلیل مبتنى بر نظریه‌اى است که در قاعده لا ضرر برگزیدیم و طبق آن گفتیم قاعده لا ضرر هم رافع احکام است و هم جاعل احکام؛ یعنى همان طور که احکام ضررى را برمى‌دارد، در جایى که فقدان حکم و قانون موجب ضرر‌است، جعل حکم مى‌کند و در مورد بحث نیز چنین است که عدم حکم به ضمان، موجب ضرر صاحب مال است. بنابراین، قاعده لا ضرر مى‌تواند وضع ضمان کند و به همان تعبیر که در آنجا گفتیم، قاعدۀ لا ضرر هم بازدارنده است و هم سازنده. اما اگر کسى، مانند بسیارى از فقها، معتقد باشد که قاعده لا ضرر تنها رافع احکام ضررى است و در خلأ قانونى مورد استفاده نیست، در اینجا نمى‌تواند به این قاعده تمسک کند.

به نظر مى‌رسد با توجه به جمیع جوانب در اعتبار قاعدۀ «ما یضمن» تردیدى وجود ندارد؛ ولى مستند فقهى آن مجموع قواعد فقهى ید، اقدام و احترام به مال دیگران است.

توجیه حقوقى عکس قاعده‌

عکس قاعده توجیهى کاملا منطقى و حقوقى دارد؛ زیرا در هبه و عاریه مالک به طور مجانى به گیرنده اذن در تصرف داده است. بنابراین، تصرفات گیرنده مشروع بوده و اذن مالک رافع هر گونه مسئولیت و ضمان است.

شیخ انصارى عکس قاعده را بر مبناى قیاس اولویت توجیه کرده است؛ با این بیان که وقتى عقد صحیح ضمان‌آور نباشد، عقد فاسد به طریق اولى ضمان‌آور نخواهد بود.

قلمرو قاعده‌

به استناد بخش اصلى قاعده، فقها در کلیه مواردى که چیزى از طریق عقد فاسد خریدارى شده و به قبض درآمده باشد، مشترى را ضامن دانسته‌اند.

فقها شخصى را که از طریق عقد فاسد شیئى را قبض کرده است، نخست مالک آن نمى‌دانند و او را در حکم غاصب محسوب مى‌کنند،  و دیگر اینکه قابض را ضامن عین مقبوض مى‌دانند، بدین معنى که اگر عین باقى باشد، مشترى باید خود عین را مسترد کند و در فرض تلف عین، باید مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد.

محل جریان عکس قاعده کلیه عقود اذنى فاسد مانند عاریه و ودیعه است. شکل صحیح این قبیل عقود موجب ضمان نیست. براى مثال اگر مالى از طریق ودیعه یا عاریه‌اى که به طور صحیح واقع شده، نزد مستودع و یا مستعیر قرار گیرد گیرنده ضامن پرداخت هیچ گونه عوضى نیست. همچنین اگر عقود مزبور به صورت فاسد واقع شده باشند نیز گیرندگان ضامن پرداخت اجرت المثل نخواهند بود.

استثنائات قاعده‌

1. بیع بلا ثمن و اجاره به شرط عدم اجرت‌

. این گونه معاملات فاسد است و مبیع مقبوض و نیز منافع مقبوض در ید مشترى و مستأجر، مقبوض به عقد فاسد محسوب مى‌شود و حسب قاعده گیرنده باید ضامن باشد و در صورت تلف، از عهده ضمان برآید، در حالى که مشترى ضامن تلف مبیع و مستأجر ضامن اجرت منافع نیست و به همین دلیل این مورد از موارد نقض قاعده محسوب مى‌شود.

به نظر مى‌رسد، این نقض صحیح نیست؛ چرا که بیع بلاثمن و اجاره به شرط عدم اجرت، على الاصول از مصادیق بیع و اجاره فاسد محسوب نمى‌شوند و به دیگر سخن،صدق قاعده مستلزم آن است که یک عقد داراى مصادیق مختلف صحیح و فاسد باشد و مورد فاسد به علت فساد از شمول عقد مزبور خارج نشود. در چنین فرضى چنانچه عقد در حالت صحت موجب ضمان به ثمن المسمى باشد، در فرض فساد موجب ضمان به ثمن واقعى خواهد بود؛ ولى بیع بلاثمن و اجاره بدون اجرت اصولا از شمول صدق بیع و اجاره خارجند و نمى‌توانند نقضى بر قاعده محسوب شوند.

2. ثمن مبیع مغصوب در فرض علم مشترى به غصب‌

. نظریه مشهور، بلکه اجماع فقها  آن است که اگر در فرض فوق، ثمن مبیع مغصوب در ید بایع تلف شود، مشترى براى مطالبۀ خسارت حق رجوع به بایع نخواهد داشت و فقط بایع مادام که عین ثمن باقى است، مسئول ردّ آن به مشترى خواهد بود؛ زیرا مشترى مالک آن است. این نظریه نقضى بر قاعدۀ ما یضمن است؛ چرا که طبق قاعدۀ مزبور، بایع باید در فرض تلف، ضامن ثمن باشد؛ زیرا ثمن مصداق مقبوض به عقد فاسد بوده، از مصادیق آن است.

ایراد کنندگان با ذکر یک مثال مورد نقض را توضیح داده، گفته‌اند: میان ثمن مشروبات الکلى، با ثمن مبیع مغصوب چه فرق است که در مورد اول بایع ضامن ثمن است، به این معنى که در فرض بقاى عین، مسئول رد و در فرض تلف، مسئول رد مثل یا قیمت آن است، ولى در مورد دوم هیچ گونه ضمانى ندارد؟

در پاسخ گفته شده که خریدار عین مغصوب، در فرض علم و آگاهى به غصب، على رغم اینکه ممکن است مالک مبیع جهت استرداد مال خود مراجعه و عین را استرداد کند، به تسلیم ثمن اقدام کرده است. بنابراین، گویى خود به ضرر خویش اقدام کرده است و کسى مسئول زیان او نیست؛ اما در مورد دوم چنین نیست؛ زیرا خریدار مشروبات الکلى به این گمان که از طریق معاوضه مالک مبیع مى‌شود، ثمن را تسلیم کرده و حال که نامشروع بودن معامله مشخص شده، فروشنده مسئول ثمن است؛ زیرا خریدار اقدامى به زیان خود نکرده است. به علاوه، خریدار عین مغصوب در واقع ثمن معامله را به کسى که باید تحویل بدهد (یعنى مالک) تحویل نداده و به اجنبى تسلیم‌ کرده است، پس اگر مالک معامله را امضا کند، بدان معنى نیست که تسلیم ثمن را نیز قبول کرده، بلکه مشترى مسئول پرداخت ثمن به مالک است. به هر حال، تسلیم ثمن توسط مشترى به غاصب، گویى یک تسلیم مجانى و به تعبیر فقهى یک «تسلیط بلا عوض» است و بر این پایه مشترى در قبال بایع عالم به غصب، ضمانى ندارد؛ حال آنکه تسلیم ثمن مبیع فاسد به بایع، یک تسلیم مجانى و یک تسلیط بلاعوض نیست، بلکه به منظور تملک مبیع انجام شده است. بنابراین، هر چند این معاوضه مورد امضا و تأیید شرع قرار نگرفته، از آنجا که بایع به انگیزه معاوضه ثمن را دریافت کرده، ضامن است.

البته، در فرض تلف، عدم حق رجوع براى مشترى عالم به غصب، نظریه مشهور فقهاست؛ اما طبق قول مخالف، مشترى به طور مطلق حق رجوع به بایع دارد، خواه ثمن تلف شده و خواه هنوز باقى باشد.

از ظاهر ماده 326 قانون مدنى ایران که مقرر مى‌دارد: «اگر عوضى که مشترى عالم بر غصب در صورت تلف مبیع به مالک داده است، زیاد بر مقدار ثمن باشد، به مقدار زیاده نمى‌تواند رجوع به بایع کند، ولى نسبت به مقدار ثمن، حق رجوع دارد»، استنباط مى‌شود که مشترى نسبت به مقدار ثمن، مطلقا حق رجوع دارد، اعم از آنکه عین ثمن تلف شده و یا نشده باشد.

3. عقد شرکت فاسد‌

. به عقیده بسیارى از فقها در عقد شرکت صحیح، تصرف شرکا در مال مشترک جایز است و تلف مال مشترک موجب ضمان نیست. بنابراین به موجب مفاد عکس قاعده باید در شرکت فاسد نیز حکم همین طور باشد؛ در حالى که در شرکت فاسد تصرف در مال مشترک جایز نیست و تصرف عدوانى محسوب مى‌شود و موجب ضمان است.

در پاسخ گفته شده که ماهیت عقد شرکت مقتضى آن است که شریک، بدون اذن شریک دیگر نتواند در مال مشترک تصرف کند. بنابراین، چنانچه تصرفى با اذن صورت‌گرفته باشد، فقط در فرض تعدى و تفریط ضمان وجود دارد و از این رو فرقى میان شرکت صحیح و فاسد نخواهد بود.

4. عقد اجارۀ فاسد‌

. یکى از نقضهاى مطرح شده بر قاعده، وضعیت عین مستأجره در اجاره فاسد است. با این توضیح که اگر عینى به اجاره فاسد در اختیار مستأجر قرار گیرد، بى‌تردید نسبت به منافع موجب ضمان است، همان طور که در صحیح آن چنین است؛ یعنى همان طور که در عقد اجاره صحیح، مستأجر مسئول پرداخت اجرت المسمى است، در عقد فاسد نیز، حتى نسبت به منافع غیر مستوفات، مسئول پرداخت اجرت المسمى خواهد بود؛ زیرا عین در ید او بوده و منافع- هر چند غیر مستوفات- نیز به تبع عین در ید او قرار داشته است.

اما در مورد عین مستأجره این قاعده صادق نیست؛ زیرا در اجارۀ صحیح، مستأجر ضامن عین نیست، چون امین است و جز در مورد تعدى و تفریط مسئول پرداخت خسارت نیست. حال اگر عین از طریق اجارۀ فاسد در اختیار مستأجر قرار گرفته باشد، مستأجر ضامن عین است و در صورت تلف، مسئول پرداخت خسارت است که این امر، نقضى بر قاعده محسوب مى‌شود؛ زیرا در عقد اجاره صحیح، مستأجر ضامن عین مستأجره نیست، ولى در اجاره فاسد ضامن آن است.

در پاسخ به این نقض، به عقیده بسیارى از فقیهان، از جمله ابن ادریس در سرائر، و علامۀ حلى در تذکره، محقق کرکى در جامع المقاصد و شیخ انصارى در مکاسب، در اجاره فاسد، منفعت، مشمول اصل قاعده و عین مشمول عکس قاعده است.  به عقیده این بزرگواران در عقد فاسد هم مانند اجاره صحیح گیرنده ضامن عین نیست.

صاحب کتاب ریاض المسائل با این نظریه مخالف است و مى‌گوید: در اجارۀ صحیح مستأجر چون امین است ضامن نیست، ولى در اجاره فاسد چنین نیست؛ بنابراین، مستأجر- خواه به فساد اجاره عالم باشد خواه جاهل- ضامن عین است. او این نظریه را‌به استنباط خود از کلمات اصحاب نسبت داده است.

در بررسى و نقد نظریات متفاوت فقها در مورد عقد اجاره فاسد، ابتدا باید گفت که اجاره عبارت است از تملیک منفعت در مقابل عوض و بنابراین، در اجاره، عین از مورد معامله بیرون است و تعهد مالک نسبت به تسلیم عین از باب وفا به عقد و ایفاى تعهد نسبت به عقد اجاره نیست، بلکه از آنجا که موجر موظف به وفاى به عقد و تسلیم منفعت به مستأجر است و تسلیم منفعت جز از طریق تسلیم عین و اذن در تصرف آن امکانپذیر نیست، مالک عین را در اختیار مستأجر قرار مى‌دهد و چه بسا در مواردى که استیفاى منفعت متوقف بر تسلیم عین نیست، مالک موظف به تسلیم عین نباشد. به دیگر سخن، عقد اجاره چون معاوضه میان منفعت و اجرت است، مشمول اصل قاعده است، یعنى موجر به سبب عقد اجاره و تملک اجرت، ضامن تحویل منفعت است و عین مورد ضمان و مسئولیت مستقیم ناشى از عقد نیست. به علاوه، ضمان عین، نه مشمول اصل قاعده است و نه مصداق عکس آن.

عقد فاسد و عقد باطل‌

در فقه شیعه و سه مکتب از مکاتب چهارگانه اهل سنت (مالکى، حنبلى و شافعى) عقد فاسد و عقد باطل به یک معنا در مقابل عقد صحیح قرار مى‌گیرد.  عقد صحیح آن است که کلیه شرایط صحت در آن موجود باشد. این شرایط عبارت است از: 1) قصد طرفین و رضاى آنها، 2) اهلیت طرفین، 3) موضوع معین که مورد معامله باشد، 4) مشروعیت جهت معامله؛ و عقد فاسد عقدى است که فاقد یکى از شروط صحت باشد. مثل آنکه احد از طرفین صغیر یا مجنون یا فاقد قصد باشد و یا آنکه معامله، ربوى یا غررى باشد.                                                                   موفق با شید