تلخلیص قواعد فقه 2 ( محقق داماد )
ساعت ۱٢:۳۱ ‎ب.ظ روز یکشنبه ٦ تیر ۱۳٩٥   کلمات کلیدی: تلخلیص قواعد فقه 2 ( محقق داماد )

 

 

                                       *** بسم الله الرّحمن الرّحمن***

*** النبی «ص»: طلب العلم فریضة على کلّ مسلم، ألا إنّ اللَّه یحبّ بغاة العلم.                                                                                                               «اصول کافى، کلینی ، ج 1 ، ص 30 ».

پیامبر «ص»: طلب علم بر هر مسلمان واجب است. آگاه باشید که خدا جویندگان علم و دانش را دوست مى‏دارد!

 

*** الامام علی «ع»: تعلّموا العلم! فإنّ تعلّمه حسنة و مدارسته تسبیح، و البحث عنه جهاد، و تعلیمه لمن لا یعلمه صدقة .. و هو أنیس فی الوحشة، و صاحب فی الوحدة، و سلاح على الأعداء، و زین الأخلّاء. یرفع اللَّه به اقواما یجعلهم فی الخیر ائمّة یقتدى بهم .. لانّ العلم حیاة القلوب .. و قوّة الأبدان من الضّعف .. بالعلم یطاع الله و یعبد ..

 «امالى شیخ  صدوق، ص 551 ».

امام على «ع»: دانش بیاموزید، که آموختن آن حسنه است، و گفتگو در باره آن تسبیح است، و جستجوى آن جهاد است، و آموختن آن به کسى که نمى‏داند صدقه است ... علم مونس است در بیمناکى، و یار است در تنهایى، و سلاح است بر ضد دشمنان، و آرایشى است در میان دوستان. خدا به برکت علم، گروههایى را برمى‏آورد و پیشوایان خیر و نیکى قرار مى‏دهد، تا دیگران از آنان پیروى کنند ... علم زندگى دلهاست ... و مایه نیرومندى تنها در برابر سستى ... و از روى علم و دانایى است که خدا اطاعت و پرستش مى‏شود ...

مبحث اول: کلیات‌

1. سیر تاریخى‌

در تاریخ فقه شیعه، از زمانى که عقل به عنوان یکى از منابع فقهى به حساب آمده، یعنى از زمان ابو على بن جنید (د. 381 ه‍ ق.)، قاعده‌ى قبح عقاب بلابیان در رأس اصول عقلى قرار گرفته است؛


 

قبح عقاب بلابیان، در گفته فقیهان پیشین وجود داشته است.

شیخ طوسى در یک جا مى‌گوید: ان الاصل، الاباحه، و الحظر یحتاج الى دلیل؛ اصل، اباحه اشیا است و هر منعى محتاج دلیل است.

شیخ صدوق نیز مى‌گوید: اعتقادنا ان الاشیاء کلها مطلقه حتى یرد فى شی‌ء منها نهى.

همچنین شیخ مفید مى‌گوید: ان کل شى‌ء لا نصّ فى حظره فانه على الاطلاق

مفاد قاعده‌ى قبح عقاب بلا بیان ظاهرا نخستین بار در متون شیخ طوسى به چشم مى‌خورد. وى در تفسیر تبیان ذیل آیه شریفه‌ى «وَما کُنّا مُعَذِّبِینَ حَتّى نَبْعَثَ رَسُولًا» (اسراء، 15) مى‌گوید: «این آیه بیانگر آن است که خداوند هیچ کس را بر معاصى و گناهانش عقاب نخواهد کرد؛ مگر آنکه با حجّت‌ها، دلایل و ارسال رسل وى را آگاه ساخته باشد.» سپس در مقام استدلال مى‌گوید: «به خاطر آنکه زشت است [عقلا] که خداوند کسى را عقاب کند قبل از آنکه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد.»  نظر شیخ بر آن است که مفاد آیه شریفه بیانگر یک حکم عقلى یعنى «قبح عقاب بلابیان» است.

به هر حال، قاعده‌ى قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلّم نزد فقها و اصولیین به شمار مى‌رود. محقق حائرى یزدى مى‌گوید: «هذه قاعدة مسلّمة عند العدلیه و لا شبهة لاحد فیها؛  این قاعده‌اى است مسلّم نزد عدلیّه و هیچ تردیدى در آن نیست.»‌

2. مفاد اجمالى قاعده‌

مفاد قاعده اجمالا آن است که مادام که عملى توسط شرع نهى نشده و آن نهى به مکلف ابلاغ نشده، چنانچه شخصى مرتکب گردد مجازات او عقلا قبیح و زشت است و مادام که عملى توسط شرع واجب نشده و امر شارع به مکلف ابلاغ نشده، چنانچه شخصى ترک کند، مجازات او بر ترک فعل مزبور عقلا قبیح و زشت است.

3. مقایسه قاعده‌ى قبح با اصل عدم رافعیت‌

ممکن است براى خواننده محترم این سؤال مطرح شود که اگر مفاد این قاعده حکمى عقلى است، پس چرا در حقوق عرفى معاصر تحت عنوان یک اصل و قاعده مسلّم شده‌

است که جهل به قانون رافع مسئولیت نیست؟ آیا این اصل خلاف قاعده‌ى عقلى قبح عقاب بلابیان است؟

به نظر مى‌رسد اصل جهل به قانون رافع مسئولیت نیست؛ یک فرض قانونى و قضایى است؛ نه یک اصل ماهوى. توضیح اینکه فرض قانونگذار بر این است که پس از وضع قانون و طى مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است که همه از قانون اطّلاع و آگاهى خواهند داشت. بنابراین هرگاه کسى پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتکب عمل ممنوعى شود صرف ادّعاى جهل موجب رفع مسئولیت او نیست؛ ولى در فرض اثبات، عقلا مسئول شناخته نمى‌شود.

4. بیان تکلیف یا عقوبت‌

در متون فقها به این مسأله توجه شده است که مسأله قبح تکلیف بلابیان با قبح مجازات بلابیان از نظر مفهومى کاملا متفاوت است؛ همان طور که در حقوق معاصر میان اصل قانونى بودن جرم با اصل قانونى بودن مجازات تفاوت قائل‌اند؛ ولى بنا به نظریه فقها، از نظر عقلى هر دو به یک مبدأ بر مى‌گردند و هر دو محکوم به قبح‌اند. لذا در متون فقهى، حکم عقل به «... لقبح التکلیف و المؤاخذه ما لم یکن بیان» به یکدیگر معطوف شده‌اند

5. بیان صادر یا بیان واصل‌

ممکن است در نظر آید که مراد از بیان در این قاعده، تشریع اصلى است؛ هر چند به مکلف واصل نشده باشد. در نتیجه، چنانچه مرحله وضع، جعل و تشریع قانون منقضى شده باشد، مجازات شخص مرتکب قبحى نخواهد داشت.

این برداشت با نظریه اکثر فقیهان امامى منطبق نیست. به نظر آنان تنجّز تکلیف شرعى متوقف بر وصول به مکلف است؛ چرا که مجازات شخصى که بر تشریع قانون آگاهى نداشته باشد عقلا زشت و قبیح است. از این رو بیان به کار رفته در قاعده را بر بیان واصل تفسیر کرده‌اند و بر این حکم عقلى از میان روایات و احادیث واصله از سوى پیشوایان دینى شواهدى اقامه نموده‌اند. از جمله آنکه محمد بن مسلم گوید:

از امام باقر (ع) پرسیدم: مردى را به اسلام خوانده‌ایم و او پذیرفته است. پس از آن، مرتکب شرب خمر، زنا و رباخوارى شده است. به خاطر آنکه احکام اسلامى براى او بیان نشده است، آیا حد بر او جارى مى‌شود؟ امام (ع) در پاسخ فرمود: خیر، مگر آنکه اثبات شود که مى‌دانسته این اعمال حرام‌اند.

همچنین در حدیث دیگر آمده است که امام صادق (ع) فرمود:

در زمان أبو بکر مردى را که مرتکب شرب خمر شده بود آوردند. شخص مزبور نزد أبو بکر اقرار کرد. أبو بکر پرسید: «چرا با وجود آنکه این عمل حرام است مرتکب شدى؟» پاسخ داد: «من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر مى‌دانستم، چنین کارى نمى‌کردم.» خلیفه حیران شد، با عمر مشورت کرد، عمر گفت: «مسأله مشکلى است.» قضیّه را نزد على (ع) بردند. آن حضرت فرمود: «شخصى همراه او کنید و به مجالس مهاجران و انصار بگردانید، چنانچه کسى گواهى داد که براى شخص مرتکب، آیه مربوط به حرمت خمر تلاوت شده، مجازاتش کنید. در غیر این صورت، رهایش سازید.» به همین رأى عمل شد و چون کسى گواهى نداد رهایش ساختند.

مبحث دوم: مستندات فقهى قاعده‌

1. دلیل عقل‌

همان طور که گفته شد فقها این قاعده را عقلى مى‌دانند؛ بدین معنا که معتقدند عقاب و مؤاخذه نسبت به فعل یا ترک فعلى که از سوى مقام تشریع براى شخص مرتکب، بیانى واصل نشده، قبیح است. باید دانست که این مسأله مبتنى بر نظریه ذاتى بودن حسن و قبح افعال است.

یکى از احکام مستقل عقلى، حسن عدل و قبح ظلم است. بیشتر کارهاى خوب و بد بر اساس انطباق و عدم انطباق آن با صدق عنوان عدل و ظلم، محکوم به خوبى یا بدى خواهند شد؛ چون کارهایى ذاتا از نظر عقلى خوب یا بد نیستند؛ بلکه در فرض صدق ظلم و عدل، حکم خود را مى‌یابند؛ مثلا صدق و کذب اگر چه مقتضى حسن و قبح‌اند، در عین حال ممکن است در بعضى از فرض‌ها به خاطر وجود شرایطى به خلاف مقتضاى خود، متّصف گردند؛ مثل صدقى که موجب فتنه و آشوب شود، بى‌گمان متصف به حسن نیست و کذبى که مانع خطر جانى شود متصف به قبح نخواهد بود؛ چرا که عناوین عدل و ظلم بر آنها منطبق نیست.

عقاب و مؤاخذه بر فعل یا ترک فعلى که به مرتکب هیچ گونه بیانى در مورد ممنوعیت و مجازات داشتن آن واصل نشده از مصادیق ظلم است؛ از این رو قبیح و زشت است و خردمندان، مجازاتگر را ستمگر دانسته، او را نفرین مى‌کنند.

آیت اللّه خویى مى‌گوید: «انّ العقاب على مخالفة التکلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم؛  مجازات کردن نسبت به مخالفت با تکلیفى که به مرتکب واصل نشده از واضح‌ترین مصادیق ستم است.»‌

در عبارت فقیهان پیشین، این تعبیر گاهى به گونه دیگرى بیان شده است که البته به همین تقریر بازگشت مى‌کند.

علّامه حلّى مى‌گوید: «متوجه ساختن تکلیف به کسى که آگاهى بر آن ندارد، خواستن امرى خارج از توان و به اصطلاح تکلیف ما لا یطاق است و چنین تکلیفى قبیح است.»

2. نظریه مخالف‌

در قرن اخیر، عقلى بودن این قاعده مورد تردید واقع شده است. در دست نوشته‌هاى درس اصول فقه مرحوم والد «چنین آمده است که هرگاه فرد مکلف پس از فحص و‌ بررسى، اطمینان حاصل کند که خداوند امرى را بر او تکلیف ننموده، بى‌گمان هیچ گونه تکلیفى ندارد و عقاب چنین شخصى در فرض خطا، قبیح است؛ اما چنانچه احتمال وجود تکلیف و عدم وصول به خویش را بدهد مقتضاى حکم عقل، تأمین خواسته و امتثال منویات الهى است.

آیت اللّه سید محمد باقر صدر (ره) با بیان دیگرى نیز مطرح شده است. ایشان معتقدند که خداوند بر بندگان حق اطاعت دارد؛ یعنى بندگان مکلف‌اند از اوامر و نواهى خداوند اطاعت کنند. مقتضاى این رابطه آن است که بندگان نسبت به تکالیف احتمالى نیز موظف به انجام‌اند. متن عبارت ایشان به شرح زیر است:

3. دلایل نقلى‌

همان گونه که قبلا اشاره شد این قاعده از قواعد عقلى است؛ اما اصولیین در تأیید حکم عقل، به دلایل نقلى نیز تمسّک نموده که مفاد آنها را اصل برائت شرعیه اصطلاح کرده‌اند. به موجب این اصل، انجام یا ترک هر فعلى مادام که حکمى در مورد آن وارد نشده باشد مباح است؛ یعنى بر ترک یا انجام آن مؤاخذه و مجازاتى مترتب نیست.

مقتضاى این اصل آن است که هیچ کس را نمى‌توان به جرمى که ممنوعیت آن به افراد واصل نشده مجازات نمود. براى کسب اطلاع از دلایل نقلى این اصل، به کتاب اصول فقه، دفتر سوم اثر نگارنده مراجعه کنید.

مبحث سوم: مجارى قاعده‌ى قبح عقاب بلابیان‌

قاعده‌ى قبح عقاب بلابیان پشتوانه اصول مختلفى قرار گرفته است که در اینجا به طور اجمال گزارش مى‌شود:

1. اباحه و حظر‌

فقها و اصولیون بحث دیگرى تحت عنوان «اصالت حظر یا اصالت اباحه» دارند. حظر به معناى منع، متضاد اباحه است. به همین جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت حظر است. اصالت حظر بدین معناست که تا دلیل شرعى بر جواز ارتکاب یک فعل وجود نداشته باشد، باید از آن اجتناب کرد؛ اما اصالت اباحه خلاف آن است.

 

فقهاى امامیه این است که حکم عقل و شرع، هر دو، بر اصالت اباحه قائم است.  مستند شرعى امامیه، آیات و احادیث منقول از ائمه است. برخى از این آیات عبارتند از:

1- هُوَ الَّذِی خَلَقَ لَکُمْ ما فِی الْأَرْضِ جَمِیعاً؛ او خدایى است که همه موجودات زمین را براى شما خلق کرد (بقره، 168).

2- یا أَیُّهَا النّاسُ کُلُوا مِمّا فِی الْأَرْضِ حَلالًا طَیِّباً؛ اى مردم از آنچه در زمین است، حلال و پاکیزه را تناول کنید (بقره، 168).

3- قُلْ لا أَجِدُ فِی ما أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّماً عَلى طاعِمٍ یَطْعَمُهُ إِلّا أَنْ یَکُونَ مَیْتَةً أَوْ دَماً مَسْفُوحاً أَوْ لَحْمَ خِنزِیرٍ؛ بگو اى پیامبر در احکامى که به من وحى شده است من چیزى را که براى خورندگان طعام حرام باشد نمى‌یابم؛ جز آنکه میته (حیوان مرده) باشد یا خون ریخته یا گوشت خوک (انعام، 145).

از امام صادق (ع) نیز نقل شده است که کلّ شى‌ء مطلق حتّى یرد فیه نهى؛ همه‌ى چیزها مباح‌اند مگر آنکه مورد نهى واقع شده باشند.

خلاصه آنکه مفاد اصل اباحه آن است که هرگاه نسبت به حرمت و حلّیت چیزى تردید وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسى دلیلى بر حرمت آن یافت نشد حکم به حلیت آن داده مى‌شود. شیخ صدوق در کتاب اعتقادات خود بابى تحت عنوان «باب الاعتقاد فى الحظر و الاباحه» دارد که در ذیل آن مى‌گوید:

اعتقادنا فى ذلک انّ الاشیاء کلّها مطلقه حتى یرد فى شی‌ء منها نهى؛  اعتقاد ما این است که مردم در همه اشیا آزادند؛ مگر آنکه در مورد آنها نهى وارد شود.

2. اصل برائت‌

در شبهات حکمیه، چنانچه مکلف بدوا شک داشته باشد که عملى بر وى واجب است یا خیر، اصل بر برائت است؛ یعنى ذمّه وى از تعلق چنین تکلیفى برى است. همچنین اگر تردید در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اوّل، شبهات حکمیه وجوبیه و به شبهات دسته دوم، شبهات حکمیه تحریمیه مى‌گویند. در هر یک از این اقسام، منشأ تردید مى‌تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص و یا تعارض نصوص باشد.

اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقى فقهاى اسلامى است؛ جز آنکه در برخى از اقسام‌

شبهات ذکر شده در بالا، اخباریین اصل را بر احتیاط قرار داده‌اند. تفصیل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحث‌هاى نگارنده، مطالعه فرمایید.

این اصل و نیز اصل اباحه، هر دو، از اصول مستنتج از قاعده‌ى قبح عقاب بلابیان است. دلیل اصلى در توجیه آن دو، همین قاعده ارائه شده؛ هر چند که به دلایل نقلى نیز تمسک شده است.

3. جهل به حکم‌

ممکن است در مورد امرى، حکم شرعى وضع شده باشد؛ ولى اشخاص نسبت به آن جاهل باشند. به موجب قاعده‌ى قبح عقاب بلابیان حکم مزبور منجّز نمى‌شود.

توضیح اینکه وضع احکام نمى‌تواند منوط به علم مکلفین باشد؛ چرا که اگر وضع حکم متوقف بر علم مکلفین باشد، مادام که آنان عالم به احکام نباشند حکمى وضع نخواهد شد؛ در حالى که علم و آگاهى به احکام پس از وضع حاصل مى‌شود و مترتب بر آن است. نتیجه اینکه در فرض توقف، به علت استلزام دور محال، هیچ‌گاه حکم وضع نخواهد شد.

در قرآن مجید آمده است:

إِنَّ الَّذِینَ تَوَفّاهُمُ الْمَلائِکَةُ ظالِمِی أَنْفُسِهِمْ قالُوا فِیمَ کُنْتُمْ قالُوا کُنّا مُسْتَضْعَفِینَ فِی الْأَرْضِ قالُوا أَ لَمْ تَکُنْ أَرْضُ اللّهِ واسِعَةً فَتُهاجِرُوا فِیها فَأُولئِکَ مَأْوٰاهُمْ جَهَنَّمُ وَ ساءَتْ مَصِیراً، إِلَّا الْمُسْتَضْعَفِینَ مِنَ الرِّجالِ وَ النِّساءِ وَ الْوِلْدانِ لا یَسْتَطِیعُونَ حِیلَةً وَ لا یَهْتَدُونَ سَبِیلًا فَأُولئِکَ عَسَى اللّهُ أَنْ یَعْفُوَ عَنْهُمْ وَ کانَ اللّهُ عَفُوًّا غَفُوراً (نساء، 97- 98).

کسانى هستند که فرشتگان جان‌شان را مى‌ستانند؛ در حالى که بر خویشتن ستم کرده بودند از آنها مى‌پرسند: «در چه کارى بودید؟» گویند: «ما در روى زمین مردمى بودیم زبون گشته.» فرشتگان گویند: «آیا زمین خدا پهناور نبود که در آن مهاجرت کنید؟» مکان اینان جهنم است و سر انجام شان بد؛ مگر مردان، زنان و کودکان ناتوانى که هیچ چاره‌اى نیابند و به هیچ جا راه نبرند.

از آیات فوق چنین استفاده مى‌شود که هرگاه افرادى توانایى تفکر، امعان نظر و تکاپو براى دستیابى به حقیقت و دورى از جهل را داشته باشند؛ اما در این امر تقصیر کرده، از این رهگذر به فساد و تباهى مبتلا شده و تکالیف الهى را ترک کنند، مستحق عذاب خواهند شد. در این صورت، عذاب آنان با موازین عقلى و شرعى منطبق است. اما مستضعفان فکرى که راه به جایى نبرده، امکان تلاش و نجات از تباهى براى آنان وجود نداشته باشد، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار خواهند گرفت.

با توجه به مراتب فوق، روشن شد که اصل مورد بحث با قاعده‌ى «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» هیچ گونه تنافى و ناسازگارى ندارد؛ چرا که در حقوق موضوعه، نشر احکام و قوانین، اماره‌ى آگاهى و علم به قانون محسوب شده است. تفصیل فوق، در تعلیمات اسلامى سابقه دارد و کاملا مورد توجه قرار گرفته است. در میان آیات و احادیث منقول از پیشوایان دینى نیز همین تفصیل دیده مى‌شود. به نمونه‌هایى از آنها توجه فرمایید:

1- یزید کناسى نزد امام صادق (ع) چنین مسأله‌اى را طرح نمود: حکم زنى که در عده طلاق ازدواج کرده چیست؟

امام فرمود: چنانچه در دوران عده طلاق رجعى ازدواج کرده باشد محکوم به مجازات رجم است.

پرسید: اگر جاهل باشد چطور؟

امام فرمود: هیچ زنى در زمان ما نیست که نداند در طلاق و مرگ شوهر باید عده نگه دارد؛ حتى زنان دوران جاهلیت نیز بر این امر آگاهى داشتند.

پرسید: چنانچه مى‌دانست که عده بر اوست؛ ولى نمى‌دانست چقدر است چطور؟

فرمود: اگر مى‌دانست که عده بر اوست، حجّت بر وى تمام است، بایستى مى‌پرسید و مى‌دانست.

2- شخصى از امام صادق (ع) در مورد زنى که شوهر داشت ولى با مردى ازدواج کرده سؤال کرد.

امام فرمود: بایستى بر او حد جارى شود.

پرسید: اگر جاهل باشد چطور؟

امام فرمود: آیا در منطقه مسلمان‌نشین زندگى نمى‌کند؟

پاسخ داد: آرى، در همین منطقه مسلمان‌نشین زندگى مى‌کند.

امام فرمود: از میان زنان مسلمان هیچ زنى نیست که نداند زن نمى‌تواند دو شوهر داشته باشد.

سپس امام اضافه کرد: اگر قرار باشد هر زنى که مرتکب فجور مى‌شود بگوید من نمى‌دانستم کارى که کرده‌ام حرام بوده و حد بر او جارى نشود، در این صورت اجراى حدود الهى تعطیل خواهد شد.

از آیات و روایات فوق کاملا پیداست که هر چند مقتضاى استصحاب، عدم علم است؛ اما ظاهر اوضاع و احوال مى‌تواند اماره‌ى قضایى حاکم بر استصحاب محسوب شود، اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدّعى آن قرار گیرد. از نظر فقه اسلامى، تشریع احکام و شیاع آن میان مسلمانان، اماره قضایى بر آگاهى و علم افراد به حساب مى‌آید.

در زمان ما نیز قانونگذار، تصویب قانون، طبع و نشر آن و انقضاى مدت تعیین شده پس از انتشار آن را اماره قضایى بر علم و آگاهى قرار داده است؛ به طورى که مدعى خلاف، بایستى دلایل جهل خویش را آن هم نه تقصیرا بلکه از روى قصور و ناتوانى، به اثبات برساند. به نظر مى‌رسد چنانچه در مسائل کیفرى، شخص متهم، جهل غیر مقصّرانه خود را به اثبات برساند قاضى باید به بى‌گناهى او رأى دهد.

قاعده‌ى درأ‌

مقدمه‌

مفاد اجمالى قاعده آن است که در مواردى که وقوع جرم یا انتساب آن به متهم و یا مسئولیت و استحقاق مجازات وى، به جهتى محل تردید و مشکوک باشد؛ به موجب این قاعده بایستى جرم و مجازات را منتفى دانست.

این قاعده از نظر حقوق‌دانان اسلامى از قواعد تفسیرى است و با قاعده‌ى «تفسیر به نفع متهم» در حقوق جزایى عرفى، از جهاتى همتایى دارد.

سابقه‌ى تاریخى این قاعده بسیار زیاد است؛ در کتب فقهى پیشینیان، اعم از عامّه و خاصه (سنى و شیعه)، به آن استناد شده است. منظور از استناد آن است که فقیهان فتواى خویش را به حدیث و روایت حاوى همین مضمون که از رسول خدا (ص) نقل شده باشد استناد نکرده‌اند؛ بلکه به «قاعده» اى موجود در فقه اسلامى مستند نموده‌اند. بدون تردید، احادیث حاوى این مضمون که مى‌تواند پشتوانه این قاعده قرار گیرد در کتب حدیث عامه و خاصه که در قرون اولیه اسلامى تدوین یافته، به تعداد فراوان موجود است.

على رغم تلقى اصحاب از محتوا و مضمون یاد شده به عنوان یک قاعده، در کتب قواعد فقهى، نظیر اثر شهید اول یا فقهاى پس از ایشان، قاعده‌اى با عنوان قاعده‌ى درأ مطرح نشده است. چنانچه ادعا شود که طرح قاعده به سبکى که در پیش روى شماست کاملا ابداعى بوده و براى نخستین بار ارائه شده است، به هیچ وجه مبالغه و گزاف نخواهد بود.

مبحث اول: مستندات فقهى‌

1. روایات‌

عبارت «ادرءوا الحدود بالشبهات» به صور گوناگون در منابع حدیثى اهل سنت و امامیه نقل شده است. در اینجا به برخى از این منابع اشاره مى‌شود:

1- 1. منابع روایى اهل سنت‌

1- تِرمذى در کتاب سنن که از منابع معتبر حدیثى اهل سنت است به نقل از عایشه از رسول گرامى اسلام (ص) چنین نقل مى‌کند:

تا مى‌توانید حدود را از مسلمانان دفع کنید (سعى کنید بر کسى حد جارى نشود). پس اگر راه گریزى براى مسلمان به جهت فرار از حد پیدا کردید، او را رها سازید؛ زیرا اگر حاکم در عفو نمودن خطا کند بهتر از آن است که بى‌گناهى را مجازات نماید.

2- ابن ماجه (محمد بن یزید بن ماجه قزوینى د. 273 ه‍- ق) در سنن المصطفى از ابو هریره چنین نقل مى‌کند: قال رسول اللّه (ص): «ادفعوا الحدود ما وجدتم له مدفعا.»

3- جلال الدین سیوطى از پیامبر اکرم (ص) چنین نقل مى‌کند: «ادرءوا الحدود بالشبهات.»‌

حدیث فوق به صورت دیگرى مانند «ادرءوا الحدود» یا «ادرءوا الحدود بالشبهة» و یا «ادرءوا الحدود و القتل عن عباد اللّه ما استطعتم» نیز نقل شده است.

2- 1. منابع حدیثى امامیه‌

1- شیخ صدوق (ره) چنین نقل مى‌کند: «قال رسول اللّه (ص): ادرءوا الحدود بالشبهات.»

2- همچنین ایشان در کتاب المقنع مى‌نویسد: «عن امیر المؤمنین (ع) انه قال: ادرءوا الحدود بالشبهات.»

3- مرحوم محدّث نورى در مستدرک الوسائل چنین نقل مى‌کند: «عن ابى عبد اللّه (ع) عن أبیه، عن آبائه، عن امیر المؤمنین (ع) عن رسول اللّه (ص) انه قال: ادرءوا الحدود بالشبهات ...».

همان گونه که ملاحظه مى‌شود اخبارى که در کتاب‌هاى روایى امامیه متضمن این قاعده‌اند همگى مرسل‌اند. در این صورت، از نظر موازین فنّ حدیث، مشمول ادله حجیت خبر واحد نشده، على القاعده قابلیت استناد براى اثبات چنین قاعده‌اى را ندارند.

در اینجا به منظور روشن شدن مطلب، لازم است به اختصار مطالبى در مورد اقسام حدیث و میزان اعتبار هر یک یادآور شویم.

احادیثى که در منابع حدیثى وجود دارند یا مسند هستند و یا مرسل. احادیث مسند آنهایى هستند که نام کلیه ناقلان حدیث که در سند حدیث واقع شده‌اند ذکر شده باشد و احادیث مرسل آنهایى را گویند که تمام راویان و ناقلان حدیث که در زنجیره سند حدیث واقع شده‌اند یا اصلا ذکر نشده باشند که آن را «مرسل به حذف واسطه» مى‌گویند و یا اگر هم ذکر شده‌اند به صورت مبهم باشند که این را «مرسل به ابهام در واسطه» مى‌گویند

از نظر فن حدیث، روایت مسند هم به چهار قسم کلى قابل تقسیم است:

الف) کلیه ناقلان حدیث که در زنجیره سند قرار گرفته‌اند، ذکر مى‌شوند و همه آنان امامى مذهب و عادل‌اند. چنین خبرى را خبر صحیح مى‌نامند.

ب) قسم دیگر همانند قسم اول است؛ با این تفاوت که در میان راویان حدیث یک نفر یا بیشتر، غیر امامى است؛ خواه از دیگر فرقه‌هاى شیعه، مثل زیدیه باشد و خواه از اهل سنت باشد؛ مشروط بر اینکه وثاقت او مسلم باشد. به این نوع خبر، خبر موثّق مى‌گویند. از نظر اصولى، قسم اول بدون تردید حجت است و بیشتر علما، قسم دوم را هم حجت مى‌دانند.

ج) قسم سوم خبرهایى هستند که رجال سند، تماما امامى مذهب و ممدوح باشند؛ اما بر عدالت هر یک تنصیص نشده باشد. به این قسم، خبر حسن گفته مى‌شود.

د) قسم چهارم هم آن دسته از اخبارى است که شرایط فوق را نداشته باشند؛ خواه مسند باشند یا اشخاص سند ذکر نشده باشند. به این دسته، اخبار ضعیف مى‌گویند.

از نظر حدیث‌شناسان، قسم اخیر حجت نیست و نمى‌تواند مرجع استنباط احکام واقع شود. احادیث مرسل نیز از قبیل قسم اخیرند؛ یعنى به جهت عدم ذکر نام راوى، از زمره احادیث ضعیف و على القاعده فاقد ارزش‌اند.

از آنجا که تعداد زیادى از روایات منابع حدیثى امامیه مرسل هستند فقها در صدد یافتن راه حلى براى حجت دانستن آنها بر آمده و سه راه حل ارائه نموده‌اند:

1- در صورتى که اصحاب و اعاظم فقهاى امامیه، به خصوص آنانى که به عصر معصوم (ع) نزدیکترند، به روایت عمل کرده و بر اساس آن فتوى داده باشند، در چنین فرضى، ضعف سند جبران شده و قابل استناد خواهد بود. اصطلاحا به این وضعیت «جبران ضعف به شهرت عملى» گفته مى‌شود.

اگر دیدیم که بیشتر فقهایى که قریب به زمان امام معصوم (ع) زندگى مى‌کردند بر طبق یک روایت عمل کرده و مطابق آن فتوى داده‌اند، اطمینان حاصل مى‌شود که روایت مزبور از امام معصوم صادر شده است. مبناى حجیت اخبار هم وثوق به صدور خبر از معصوم است؛ در نتیجه مشمول ادله‌ى حجیت اخبار مى‌شود. از جمله فقهاى مذکور مرحوم على بن بابویه، صدوقین، شیخ مفید، سید مرتضى و شیخ طوسى (ره) هستند که از عمل آنها به یک روایت ضعیف، وثوق به صدور آن از امام معصوم (ع) حاصل مى‌شود.

2- چنانچه اشخاص و راویانى که پس از آنها سایر ناقلان حدیث ذکر نشده‌اند، از اشخاصى باشند که مسلّم الوثوق بوده و فقها اطمینان داشته باشند که این شخصیت‌ها افراد دقیق و ماهرى بوده که از اشخاص ضعیف نقل حدیث نمى‌کنند، در این صورت، مرسلات چنین اشخاصى را در حکم مسند مى‌دانند؛ مانند مراسیل ابن ابى عمیر یا‌ مراسیل شیخ صدوق.

3- مضمون و متن حدیث آن قدر متقن و محکم و از سطح بالایى برخوردار باشد که با توجه به اوضاع و احوال و شرایط زمان صدور حدیث، انسان مطمئن شود که خبر مزبور جز از امام معصوم (ع) نمى‌توانسته صادر شده باشد.

در مورد روایاتى که مستند قاعده‌ى درء هستند، مى‌توان به برخى از این راه حل‌ها استناد کرد؛ یعنى، هر چند مرحوم صدوق روایت را به طور مرسل نقل مى‌کند ولى مراسیل ایشان به منزله مسانید (روایات داراى سند) است؛ زیرا وقتى ایشان با آن مقام علمى و تقوى و دیانت به طور قاطع و صریح روایت را به پیامبر اکرم (ص) و امیر المؤمنین (ع) نسبت مى‌دهد، معلوم مى‌شود که از نظر ایشان، اشخاص ما بین او و معصوم از اشخاص موثّق بوده‌اند که براى رعایت اختصار، اسامى آنان را حذف کرده است- آن طور که خود ایشان در اول کتابش به این امر تذکر داده است؛ یعنى به جاى اینکه بگوید: «روى عن رسول اللّه» یا «روى عن امیر المؤمنین»، مى‌گوید: «قال رسول اللّه» یا «عن امیر المؤمنین». این است که مراسیل ایشان در حکم مسانید بوده و مشمول ادله حجیت خبر واحد مى‌شوند.

افزون بر این، بسیارى از فقهاى امامیه، از قدیم و جدید، بویژه فقهاى قریب به زمان ائمه (ع)، در موارد متعددى در کتب فقهى خود روایت درأ را مبناى استنباط قرار داده، بر طبق آن فتوى صادر کرده و به آن عمل نموده‌اند. از طرف دیگر، مفاد و محتواى این اخبار از چنان تفکر بالا و ارزشمندى برخوردار است که خود نشانگر این است که گوینده آن از مقام بلند معنوى و عصمت الهى برخوردار بوده است.

از آنچه گذشت، روشن شد که روایات متضمن قاعده‌ى درأ، هر چند مرسل‌اند ولى با توجه به مطالب فوق الذکر، واجد ارزش بوده و قابل استنادند؛ بویژه آنکه برخى از فقها تعابیرى درباره این روایات دارند که بر اطمینان انسان مى‌افزاید.

2. دلایل دیگر‌

1- 2. تسالم اصحاب بر حجیت این قاعده‌

یعنى اینکه تمامى فقهاى امامیه، بلکه فقهاى اسلام در موارد متعددى به این قاعده استناد کرده، بر طبق آن فتوا داده‌اند. در اکثر مسائل جزایى، هرگاه شبهه‌اى پیش آمده است فقهاى امامیه و عامه  با تعابیرى مانند «لانه من الشبهة الدارئه» و دیگر تعابیر که در آینده به پاره‌اى از آنها اشاره خواهد شد، قائل به عدم مجازات متهم شده‌اند.

بدین ترتیب، اتفاق نظر فقهاى اسلام در این قاعده، دلیل قوى بر اعتبار آن است؛ گرچه تسالمى که بیان شد از اجماع نیز بالاتر است.

2- 2. مطابقت مفاد قاعده با اصول عقلى‌

به این بیان که احراز موضوع، شرط فعلیت و تنجّز حکم است؛ زیرا نسبت حکم به موضوع، نسبت معلول به علت است؛ همان طور که اگر تمامى اجزاء و شرایط علت در خارج موجود نشود معلول در خارج موجود نمى‌شود. بنابراین، چنانچه موضوع محرز شد و تمامى جزئیاتش مشخص شد، حکم به مرحله اثبات رسیده و تنجّز و فعلیت مى‌یابد. خلاصه، اگر موضوع احراز نشود نمى‌توان گفت که حکم ثابت است.

با توجه به مطالب بالا- و با ملاحظه آنچه که بعدا خواهد آمد که شبهه گاهى موضوعیه‌ است و گاهى حکمیه- در خصوص شبهه موضوعیه اگر موضوع احراز نشده باشد، آیا مى‌توان گفت که جزاء و کیفر که همان حکم است ثابت است؟ بدین ترتیب، قاعده‌ى مورد بحث در خصوص شبهات موضوعیه یک قاعده است و بر فرض هم که روایتى در کار نباشد، در خصوص شبهات موضوعیه مى‌توان گفت: «مادامى‌که موضوع مشتبه است، حکم یعنى کیفر و مجازات ثابت نیست.»‌

البته دلیل فوق اختصاص به شبهات موضوعیه دارد و بحث ما عام است؛ اما به هر حال، در خصوص این فرض، مفاد قاعده مطابق با اصول عقلى است.

3- 2. روایات وارده در مورد معذور بودن جاهل‌

روایات بسیارى در مورد جاهل به حکم و یا جاهل به موضوع وارد شده است. مدلول و مفاد این روایات مؤید مفاد «قاعده‌ى درأ» است که در اینجا به پاره‌اى از این روایات اشاره مى‌شود:

1- صحیحه حلبى:

عن ابى عبد اللّه (ع) قال:

چنانچه مردى به دین اسلام مشرف شود و بدان اقرار نماید، ولى پس از آن مرتکب شرب خمر و زنا و رباخوارى شود، در حالى که هنوز احکام حلال و حرام براى او بیان نشده است و نسبت به آنها جاهل باشد، مجازات نخواهد شد؛ مگر اینکه بیّنه‌اى اقامه شود که نامبرده سوره‌اى را که احکام زنا، شرب خمر و اکل ربا در آن آمده، خوانده باشد. در این صورت، مستحق مجازات خواهد بود و اگر مسلمانى از احکام الهى بى‌خبر باشد، او را آگاه و با خبر مى‌سازم و پس از آن اگر مرتکب آن اعمال شود او را مجازات خواهم نمود.

این روایت تأییدى است بر اینکه در صورت جهل به حرمت عمل از ناحیه مرتکب، نمى‌توان بر او حدّ جارى ساخت.

2- صحیحه محمد بن مسلم:

قال: قلت لأبی جعفر (ع) :

مردى است که او را به صورت کلى دعوت به اسلام نمودیم و ایشان بدان ایمان آورد، ولى پس از آن مرتکب شرب خمر و زنا و اکل ربا شده است، در حالى که از احکام حلال و حرام الهى هیچ اطلاعى نداشته است. آیا با وجود جهل به حکم، مجازات مى‌شود؟ امام فرمود: «خیر؛ مگر اینکه بیّنه‌اى اقامه شود که نامبرده به حرمت این اعمال اقرار داشته است.

3- صحیحه ابى عبیدة حذّاء:

قال: قال ابو جعفر (ع) :

اگر مردى پیدا کنم که مسلمان شده ولى هنوز احکام الهى براى او بیان نشده است، با چنین حالى مرتکب زنا یا سرقت و یا شرب خمر شود، در صورتى که به احکام این اعمال جاهل باشد، او را مجازات نخواهم کرد؛ مگر اینکه بیّنه‌اى قائم شود که نامبرده به این احکام اقرار داشته و از آنها مطّلع بوده است.

4- صحیحه عبد الصمد بن بشیر:

عن ابى عبد اللّه (ع) ...

هر کس در اثر جهل و نادانى مرتکب امرى شود چیزى بر عهده او نیست.

این روایت مفید عموم است و کلیه شبهات حکمیه و موضوعیه و نیز مواردى را که مرتکب، جاهل قاصر یا مقصر باشد شامل مى‌شود.

بنابراین با توجه به جمله مندرج در این صحیحه و مدلول عام آن، مى‌توان گفت که در رفع مجازات از جاهل مرتکب، فرقى بین شبهات موضوعیه و حکمیه و همچنین جاهل‌ قاصر و مقصر وجود ندارد. البته دو روایت قبل، چنانچه از ظاهر کلمات شان به دست مى‌آید، اختصاص به شبهه‌هاى حکمیه دارند.

مبحث دوم: تحلیل کلمات قاعده‌

جهت روشن شدن مدلول و مفاد قاعده لازم است به تفسیر الفاظى که در این قاعده آمده است بپردازیم:

1. واژه شبهه‌

الف- معناى لغوى:

شبهه در لغت به معناى شک، بدگمان، اشتباه و التباس درست به نادرست و حق به ناحق و همچنین واقع به موهوم است.

صاحب قاموس قرآن مى‌نویسد:

" شبهه آن است که دو چیز در اثر مماثلت از همدیگر تشخیص داده نشود. در قرآن آمده است: «وَ ما قَتَلُوهُ وَ ما صَلَبُوهُ وَ لکِنْ شُبِّهَ لَهُمْ»؛

حضرت عیسى را نکشتند و به دار نزدند بلکه کار بر آنها مشتبه شد." (نساء، 157)

ب- معناى اصطلاحى شبهه:

در اصطلاح فقهى، فقهاى امامیه در تفسیر شبهه اختلاف نظر دارند. برخى گفته‌اند که منظور از شبهه در فقه و این قاعده به معناى عدم العلم، و عدم القطع به حرمت و ممنوعیت عمل یا ترک فعل است که شامل ظن، شک و احتمال مى‌شود. بعضى دیگر هم معتقدند که شبهه یعنى قطع به حلیت و اباحه‌ى آنچه که در واقع محرّم است.

 عده‌اى نیز آن را به ظن و گمان تفسیر نموده‌اند.

در اینجا به برخى از متون فقهى در تفسیر این واژه اشاره مى‌کنیم:

1- صاحب مبانى تکملة المنهاج مى‌نویسد:

منظور از شبهه‌اى که موجب سقوط مجازات مى‌شود، عبارت از جهل قصورى یا تقصیرى در مقدمات فعل ممنوع است؛ با این شرط که مرتکب در حال ارتکاب عمل «وطى»، معتقد به حلیت باشد.

 اما اگر کسى جاهل مقصّر به حکم باشد ولى در حال ارتکاب عمل، به جهالت خویش ملتفت باشد، کیفر زنا بر او جارى خواهد شد.

ایشان با آوردن قید «مع اعتقاد الحلیة»، در واقع شبهه را به جهل بسیط یعنى همراه با اعتقاد به حلیت عمل ارتکابى تفسیر مى‌کنند.

2- صاحب ریاض درباره معناى شبهه مى‌نویسد:

اگر مرتکب اعمال ممنوع، ظن بر اباحه و حلیت عمل ارتکابى داشته باشد، مجازات از او برداشته مى‌شود.»‌

بنابراین، زمانى شبهه صادق است که یا شخص معتقد به حلیت عمل باشد و یا اینکه جهل او ناشى از حجت شرعى باشد؛

 مثلا، زنى به مردى مى‌گوید که من شوهر ندارم و در واقع شوهردار است و یا اینکه بیّنه بر مرگ شوهر زن و یا بر طلاق او اقامه گردد، سپس مردى با او ازدواج کند. در چنین مواردى که شخص بر اساس حجت شرعى اقدام کرده جهل او عذرآور است.

2. اقسام شبهه‌

1- 2. از نظر فقه عامه‌

فقهاى عامه به روش خاصى شبهه را تقسیم‌بندى نموده‌اند که نزد فقهاى شیعه این نوع‌

تقسیم‌بندى و اصطلاحات به کار نرفته است. از جمله، فقهاى حنفى شبهه را به دو نوع، شافعیه به سه نوع و برخى از حقوق‌دانان عامه به چهار نوع تقسیم کرده‌اند. در اینجا جهت اطلاع، به یکى از نوشته‌هاى حقوق‌دانان عامه در مورد تقسیمات شبهه، به اختصار اشاره مى‌شود.

محمد ابو زهره، یکى از حقوق‌دانان اهل سنت، شبهاتى را که موجب سقوط مجازات مى‌شود به شرح زیر به چهار دسته تقسیم مى‌کند:

1- شبهه در رکن جرم؛ رکن جرم عبارت است از تحریم قانونگذار اسلامى نسبت به یک عمل معین که براى آن مجازات در نظر گرفته است. پس اگر اصل تحریم مورد تردید باشد، این تردید شبهه در رکن جرم است. این شبهه، مشابه شبهه حکمیه در فقه امامیه است.

2- شبهات مربوط به جهل نافى قصد مجرمانه.

3- شبهات مربوط به مرحله اثبات جرم.

4- شبهات مربوط به تطبیق نصوص قانونى بر موارد و مصادیق.

2- 2. تقسیمات شبهه از نظر فقه امامیه‌

در فقه امامیه، شبهه گاهى مربوط به حکم است و گاهى مربوط به موضوع. بر همین اساس، شبهات به دو قسم کلى حکمیه و موضوعیه تقسیم مى‌شوند.

1- 2- 2. شبهات حکمیه:

منظور از شبهه حکمیه آن است که حکم کلى چیزى مورد تردید باشد. جهل به حکم کلى یا ناشى از فقدان نص معتبر است یا اجمال نص و یا تعارض نصوص؛ مثلا، به علت فقدان نص معتبر در ممنوعیت عملى- مانند استعمال دخانیات- تردید مى‌شود. در این مورد شبهه حکمیه است؛ یعنى در حقیقت نمى‌دانیم که آیا حکم این عمل نزد شارع حرمت است یا جواز و اباحه. لذا در مواردى حاکم، در جرم بودن عمل ارتکابى متّهم، تردید مى‌کند.

 همچنین در خصوص موضوع بحث، شبهه حکمیه آن است که شخصى جاهل به حرمت و ممنوعیت اعمال از ناحیه قانونگذار‌ اسلامى باشد و به گمان اینکه عمل مزبور حلال است، مرتکب آن شود؛ مثلا، نمى‌داند که نوشیدن فقاع (آبجو) حرام است یا خیر و در اثر جهل به حرمت، آن را مى‌نوشد

 و یا اینکه نمى‌داند که ازدواج با زن مطلّقه، در ایام عدّه، حرام است و با او ازدواج مى‌کند و یا اینکه نمى‌داند که ازدواج با خواهر زن سابق که در ایام عدّه است، ممنوع مى‌باشد و با او ازدواج مى‌کند. در تمام این موارد، مرتکب عمل، جهل به حکم حرمت و ممنوعیت عمل دارد.

2- 2- 2. شبهات موضوعیه:

مقصود از شبهه موضوعیه آن است که شخص حرمت و ممنوعیت عمل را مى‌داند، ولى جهل به موضوع حکم دارد؛ مثلا، مى‌داند که شرب خمر در اسلام حرام است ولى نمى‌داند که مایع حاضر از مصادیق خمر است یا آب. در اینجا در حقیقت، به علت اشتباه خارجى، تردید حاصل شده است؛ ولى نه در اصل حکم، بلکه در حکم جزئى فرد خاص حاضر.

یا اینکه مردى در تاریکى شب در خانه‌اش زن بیگانه‌اى خوابیده است؛ به گمان اینکه همسر اوست، با او همبستر مى‌شود. در اینجا هم شخص حرمت زنا را مى‌داند و هم مى‌داند که تماس با زن بیگانه حرام است؛ ولى موضوع بر او مشتبه مى‌شود و به گمان حلّیت مورد، اقدام مى‌کند.

اینک این پرسش مطرح مى‌شود که آیا قاعده‌ى درأ مختصّ شبهات موضوعیه است یا شامل شبهات حکمیه نیز مى‌شود؟ همچنین آیا شبهه، عمد و خطا و اکراه و غیر اختیار را هم در بر مى‌گیرد؟

تردیدى نیست که قاعده‌ى مورد بحث شامل شبهات موضوعیه مى‌شود؛ زیرا همان گونه که در ضمن مدارک این قاعده اشاره شد، حتى در صورت فقدان این قاعده و روایات مربوط به آن، بنا به مقتضاى قواعد اولیه، تا موضوع احراز نگردد حکم بر آن مترتب نمى‌شود. پس نتیجه مى‌گیریم از آنجا که مجازات یک نوع حکم و معلول موضوع است، با عدم احراز موضوع (جرم)، حکم (مجازات) بر آن مترتب نمى‌شود. از این رو، فقها در مورد شمول قاعده نسبت به شبهات موضوعیه بحثى ندارند و اساسا مخالفى در‌ این مسأله وجود ندارد. بنابراین، شمول قاعده نسبت به این گونه شبهات، قدر متیقن حجیت این قاعده ما بین فقهاست. در اینجا به چند نمونه فقهى اشاره مى‌شود:

الف) محقق حلى (ره) در شرایع مى‌گوید:

«و کذا یسقط فى کل موضع یتوهم الحلّ، کمن وجد على فراشه امرأة فظنّها زوجته.»‌

صاحب جواهر ذیل این عبارت به روایت ابى روح اشاره مى‌کند که مربوط به قضیه‌اى بدین شرح است:" در زمان خلیفه دوم، زنى خود را به صورت جاریه مردى در آورد؛ به نحوى که هنگام شب، مرد گمان کرد که این زن کنیز اوست. از این رو، با او همبستر شد.

موضوع به اطلاع عمر رسید، او هم قضیه را به حضرت امیر المؤمنین على (ع) ارجاع داد.

حضرت فرمودند: «مرد را در خفا و پنهان حد بزن و زن را آشکارا»."

همان گونه که ملاحظه مى‌شود، جریان قاعده در شبهات موضوعیه به درجه‌اى میان فقها مسلم است که روایت مخالف با آن را طرد مى‌کنند. همچنین صاحب جواهر در مورد کسى که مایعى را که در واقع شراب بوده و به گمان آب، نوشیده است مى‌نویسد: «بدون هیچ مخالفى مجازات از چنین شخصى بر داشته مى‌شود و هیچ اشکالى در این مورد به نظر نمى‌رسد.»

ب) صاحب کتاب تکملة المنهاج مى‌نویسد:

چنانچه کسى مالى را به گمان اینکه از آن اوست، بر دارد و بعد روشن شود که مالک آن نبوده است، حدّ سرقت بر او جارى نمى‌شود.»‌

ج) امام خمینى (ره) در تحریر الوسیله مى‌نویسد:

اگر کسى مایعى را به خیال اینکه حرام، ولى غیر مسکر است بنوشد و پس از آن روشن شود که مسکر بوده است، حدّ شرب مسکر بر او جارى نمى‌شود.»‌

اما در خصوص شبهات حکمیه، گروهى از فقها قائل به تفصیل شده، معتقدند که وقتى جهل قصورى باشد مشمول قاعده مى‌شود؛ ولى اگر جهل تقصیرى بوده و ناشى از کوتاهى مرتکب در یادگیرى احکام باشد، قاعده جارى نمى‌شود.

توضیح اینکه جاهل مقصّر کسى است که مى‌تواند از احکام قانونى و شرعى تحصیل آگاهى نماید؛ ولى در این امر کوتاهى و سهل انگارى کرده، به دنبال کسب آگاهى نرفته، با وجود احتمال حرمت و ممنوعیت در یک عمل، بدون اینکه پرسش نماید و از حقیقت آگاه شود، بى‌پروا آن عمل را به جا مى‌آورد؛ سپس معلوم مى‌شود که مرتکب یک عمل مجرمانه شده است. این ناآگاهى را «جهل تقصیرى» مى‌نامند. بر اساس این تفصیل، ناآگاهى چنین شخصى عذر تلقى نمى‌شود و حقوق جزاى اسلامى او را مجرم و در خور کیفر مى‌شناسد.

جاهل قاصر در شرایطى است که به هیچ وجه نمى‌تواند به قانون دسترسى و آگاهى پیدا کند؛ مثل اینکه در مکان دور افتاده‌اى زندگى مى‌کند که رابطه‌اى با مراکز علمى، دینى و رسانه‌اى ندارد و نمى‌تواند داشته باشد. این نوع ناآگاهى به «جهل قصورى» موسوم است و در حقوق جزاى اسلامى موجب سقوط حدّ است. همچنین از مصادیق جهل قصورى موردى است که شخص کوتاهى نکرده، تفحص و تحقیق مى‌کند؛ اما در عین حال از مفاد قانون اطلاع حاصل نمى‌کند. در چنین حالى جهل او عذر محسوب مى‌شود.

به نظر مى‌رسد قاعده‌ى مزبور عام است و تمام اقسام شبهات را در بر مى‌گیرد؛ به جهت اینکه «الف و لام» در الشبهات که با لفظ جمع همراه شده مفید عموم است  و شامل کلیه‌ى مصادیق شبهه مى‌شود. علاوه بر این، هیچ قیدى همراه قاعده و مستندات‌

آن وجود ندارد که حاکى از تخصیص شبهات به شبهه‌ى خاصّى باشد. همچنین از اطلاق قاعده بر مى‌آید که تفاوتى بین جهل قصورى و جهل تقصیرى وجود ندارد. مضافا بر اینکه روایاتى که جاهل به حکم را معذور اعلام مى‌دارند مطلق و عام بوده و شامل کلیه شبهات مى‌شوند؛ مثل روایت صحیحه حلبى، محمد بن مسلم و صحیحه ابى خداء، به خصوص صحیحه عبد الصمد که در بخش مستندات قاعده به آنها اشاره شد.

همچنین روایات زیادى وارد شده که جاهل مقصر را مذمت کرده است. در برخى از این روایات آمده است که وقتى به مرتکب جاهل گفته مى‌شود: «چرا چنین کردى؟» و پاسخ دهد: «نمى‌دانستم»، به وى مى‌گویند:

«چرا نیاموختى؟».

از این ادله مجموعا استناد مى‌شود که جاهل مقصر از مجازات معاف نیست و جهل او عذر محسوب نمى‌شود. در واقع، این ادله مفاد عام قاعده‌ى مورد بحث را تخصیص مى‌زند.

3- 2- 2. شبهه‌ى خطا و شبهه‌ى اکراه:

مطلبى که در اینجا مطرح مى‌شود این است که آیا قاعده‌ى مورد بحث، شبهه خطا و اکراه را هم در بر مى‌گیرد یا خیر؟ یعنى اگر در عمد و خطا شبهه حاصل شد، با توجه به اینکه حکم جرایم عمدى با جرایم شبه عمد و خطایى‌

با توجه به عمومیت قاعده و عدم وجود دلیل مخصوص، به نظر مى‌آید که چنانچه شبهه حاصل شود که عمل ارتکابى از ناحیه متهم، عمد بوده یا شبه عمد و خطا، بر اساس قاعده‌ى مزبور، شبه عمد و خطا را اختیار نموده، حد جرم عمدى را ساقط مى‌کنیم. همچنین در مورد اکراه و اختیار، چنانچه شبهه اکراه باشد با توجه به عمومیت قاعده مى‌توان گفت که شامل شبهه اکراه نیز شده و در نتیجه، کیفر عمل ارتکابى منتفى مى‌شود. روایات و آراى فقها نیز مؤید و شاهد بر این استظهار است.

از جمله، روایت ابى عبیده از امام باقر (ع) است:

زنى را همراه با مردى که با او به طور نامشروع آمیزش نموده بود نزد حضرت على (ع) آوردند. زن عرضه داشت: «یا امیر المؤمنین! به خدا سوگند، این مرد مرا به زور وادار به این کار کرد و من از خود اختیار نداشتم.» حضرت در پى این ادعا حدّ را از او بر داشته، وى را تبرئه نمود.

همان گونه که ملاحظه مى‌شود در این روایت به مجرّد ادعاى اکراه زنى که مرتکب زنا شده، حضرت امیر المؤمنین (ع) مجازات را از او ساقط نمود. صاحب جواهر در شرح این روایت توضیح مى‌دهد: «احتمال دارد که مجرد ادعاى اکراه تا زمانى که کذب آن معلوم نشده است، موجب سقوط حد شود؛ زیرا حدود مبنى بر تخفیف و مسامحه است.»

همچنین ایشان در شرح قول محقق حلى در شرایع که گفته است:

اگر زنى که بدون شوهر است حامله شود، حد زنا بر او جارى نمى‌شود؛ مگر آنکه خودش چهار بار به ارتکاب زنا اقرار نماید»، مى‌نویسد:

علت تبرئه زن این است که احتمال دارد از روى اشتباه یا به اکراه و نظایر این امور، حامله شده باشد. پس مجرد بچه‌دار شدن دلیل بر ارتکاب زنا نیست؛ بر خلاف نظریه‌ى مالک که در این خصوص زن را مستحق مجازات مى‌داند، در حالى که نظر ایشان فاقد دلیل است؛ بلکه حتى ما حق نداریم زن را مورد پرسش قرار دهیم و از حال او تفحّص کنیم که آیا مرتکب زنا شده است یا خیر؟ زیرا اصل، بلکه اصول [مثل اصل برائت، استصحاب و احتیاط در نفوس و اعراض] به نفع او جارى مى‌شود. پس اینکه شیخ طوسى در مبسوط گفته که لازم است از زن تحقیق و بازجویى به عمل آید، فاقد دلیل است.

امام خمینى (ره) هم در تحریر الوسیله با این نظر صاحب جواهر، به صراحت موافقت مى‌کند.

شهید ثانى نیز در شرح لمعه مى‌نویسد: «و احتمال الاکراه یوجب الشبهة و هى تدرء الحد ...؛

احتمال وجود اکراه نسبت به متهم موجب شک و شبهه شده و شبهه نیز موجب رفع مجازات مى‌شود.»‌

در مورد شبهه خطا و عمد هم مطلب چنین است؛ یعنى با توجه به عدم وجود مخصّص، عمومیت قاعده این گونه شبهه را هم در بر مى‌گیرد. در اینجا به یک نمونه فقهى اشاره مى‌کنیم:

مرحوم محقق حلى در شرایع در خصوص این مسأله که اگر مرتدى توبه کرد ولى کسى به گمان اینکه هنوز وى بر ارتداد و کفر خویش باقى است او را بکشد، نظریه شیخ طوسى را مطرح مى‌سازد که گفته است: «باید قاتل را قصاص نمود؛ زیرا مسلمانى را عدوانا به قتل رسانده است؛ چرا که پس از توبه عنوان مرتد بر او اطلاق نمى‌شود»؛ اما محقق حلّى در وجوب قصاص تردید مى‌کند؛ زیرا قصد قتل مسلمان را نداشته است.

3- 2. تقسیم‌بندى شبهه بر اساس حقوق جزاى عرفى‌

اقسام شبهه را مى‌توان به شکل دیگرى که با موازین حقوق جزاى عرفى مأنوس‌تر باشد بیان نمود. این تقسیم‌بندى از لحاظ عملى مفیدتر و کارآیى بیشترى دارد. مى‌دانیم که در حقوق کیفرى براى جرم، سه عنصر بر شمرده‌اند: عنصر قانونى، عنصر معنوى و عنصر مادى. با فقدان یکى از این عناصر سه‌گانه، جرم محقق نخواهد شد. ممکن است شبهه در یکى از عناصر سه‌گانه حاصل شود که در اینجا هر یک را جداگانه مورد بررسى قرار مى‌دهیم:

1- 3- 2. شبهه در عنصر قانونى:

منظور از شبهه در عنصر قانونى، تردید در این است که آیا قانونگذار اسلامى براى فلان عمل، مجازات مقرر داشته است یا خیر؟ مانند اینکه اگر شخصى در ایام عدّه بائن زن خود، با خواهر زنش ازدواج کند آیا این عمل حرام و نامشروع است و در نتیجه، زنا شمرده مى‌شود یا اینکه حلال و مشروع است؟ و مانند اینکه آیا استعمال دخانیات در ماه رمضان حرام است یا نه؟ و یا اینکه آیا ازدواج زن مطلقه به طلاق بائن، در ایام عدّه، زناى محصنه محسوب مى‌شود و مستلزم رجم است یا زناى غیر محصنه بوده، مستلزم مجازات شلاق است؟ در این قبیل موارد تردید حاصل مى‌شود که آیا عمل ارتکابى، حرام بوده و مستلزم مجازات است یا خیر؟

در حقیقت، اینجا شبهه در حکم فعل است. به عبارت دیگر، تردید در عنصر قانونى جرم، همان شبهه حکمیه در فقه است که پیرامون شمول قاعده نسبت به این گونه شبهه‌

بحث شده است. اجمالا در اصل شمول این قاعده تردیدى وجود ندارد و به استناد این قاعده مى‌توان نظر به عدم اجراى مجازات داد؛ خصوصا که این مورد با اصل برائت نیز تطبیق مى‌کند. جهت اختصار، تنها به یک نمونه فقهى اشاره مى‌شود:

در مورد ارتباط نامشروع مردى با مرد دیگر بدون ایقاب، چنانچه مرتکب پس از مجازات، این عمل را تکرار کند در اینکه در مرتبه سوم اعدام مى‌شود یا دفعه چهارم، بین فقها اختلاف نظر است. در اینجا عده زیادى از فقها به استناد قاعده‌ى مورد بحث، حکم به عدم مجازات قتل در مرتبه سوم داده‌اند. در این مورد در واقع، در عنصر قانونى تردید است که آیا قانونگذار اسلامى عمل شخص را در مرتبه سوم جرم، مستلزم قتل مى‌داند یا خیر؟ با فقدان دلیل و اختلاف نظر فقها، تردید حاصل شده و در نتیجه، قاعده‌ى مزبور جارى مى‌شود.

2- 3- 2. شبهه در عنصر معنوى:

مقصود از عنصر معنوى، قصد مجرمانه داشتن است و مقصود از شبهه در عنصر معنوى این است که قصد مجرمانه داشتن از ناحیه متهم مورد تردید باشد. به منظور تحقق عنصر معنوى، یعنى قصد مجرمانه داشتن، باید اولا احراز شود که مرتکب در انجام عمل، قصد و اراده داشته است، ثانیا احراز شود که مرتکب از ممنوعیت عمل ارتکابى آگاهى داشته است.

در صورتى که در اصل وجود قصد و اراده از طرف متّهم در انجام عمل ارتکابى تردید وجود داشته باشد، مجازات ساقط مى‌شود؛ زیرا کیفر مخصوص اشخاص ملتفت و متوجه است و کسانى که بدون توجه و از روى غفلت عملى را که در واقع ممنوع است انجام مى‌دهند قابل کیفر نیستند؛ اما اگر اصل قصد و اراده درباره متهم محقّق بوده، ولى توجه نداشته که عمل مزبور جرم بوده است، در اینجا در واقع، جهل به قانون و حکم مطرح مى‌شود که خود بر دو قسم است: جهل به اصل حکم یا جهل به موضوع حکم.

در واقع، همان بحث گذشته پیرامون شبهات حکمیه و موضوعیه از ناحیه متهم مطرح مى‌شود؛ یعنى در صورت جهل به موضوع، مطلقا معاف است و در صورت جهل به‌

حکم، اگر جهل متهم قصورى باشد معاف است و در صورت تقصیرى بودن، جهل او عذر محسوب نمى‌شود.

از آنچه گفتیم روشن شد که شبهه در عنصر معنوى جرم، به اشکال مختلف سبب سقوط مجازات مى‌شود. یکى شبهه در عنصر معنوى از حیث جهل به موضوع حکم.

دیگرى از جهت جهل به حکم و سوم هم از نظر قصد و عمد در جرایمى که احکام آن از حیث عمد و غیر عمد تفاوت مى‌کند.

3- 3- 2. شبهه در عنصر مادى:

منظور مواردى است که به علت فقدان ادله‌ى اثبات دعوى، وقوع عمل مجرمانه از ناحیه متهم اثبات نشده و در نتیجه، براى حاکم تردید حاصل مى‌شود که آیا این عمل منتسب به متهم است یا خیر؟ مثل مواردى که شهود براى اثبات انتساب عمل زنا به کسى کافى نباشند یا اینکه چهار شاهد براى شهادت بر ارتکاب زنا از سوى متهم حاضر باشند؛ اما عدالت آنها محرز نشود. در این موارد در واقع، عنصر مادى جرم مورد تردید است.

به نظر مى‌رسد با توجه به صدق شبهه در این موارد و عمومیت قاعده‌ى درأ و دلایل آن، متهم از کیفر تبرئه مى‌شود. مضافا بر اینکه همان طور که در ضمن دلایل قاعده‌ى مزبور گفته شد که مجازات به منزله معلول جرم است و وقتى در علّت (جرم) و انتساب آن به کسى تردید باشد، منطقى نیست که معلول (مجازات) منجّز و قطعى تلقى گردد. در واقع در اینجا شبهه موضوعیه براى حاکم مطرح مى‌شود که آیا مجرم همین متهم است یا کسى دیگر؛ که در این موارد با حصول شبهه باید حکم به تبرئه متهم بدهد. در خاتمه، به یک مصداق فقهى اشاره مى‌کنیم:

در خصوص این مسأله که اگر زنى متهم به زنا باشد و چهار نفر هم شهادت بر ارتکاب زنا از سوى او بدهند، ولى آن زن مدعى شود که باکره است و چهار نفر زن هم شهادت بر باکره بودن او دهند، نظر محقق حلى بر رفع مجازات حدّ از این زن است؛ کما اینکه تعداد دیگرى از فقها نیز مثل صاحب جواهر در جواهر الکلام، شیخ طوسى در المبسوط،

شهید ثانى در مسالک الافهام، طباطبایى در ریاض المسائل و امام خمینى (ره) در تحریر الوسیله به استناد قاعده‌ى درأ، حدّ زنا را از این زن منتفى مى‌دانند.

3. واژه «الحدود»‌

آنچه که امروزه در لسان فقها و در کتب فقهى، مصطلح و مرسوم است این است که حدّ، مجازاتى است که نوع و میزان آن را شرع معین و مقدر کرده است؛ مانند حد زنا، شرب خمر، سرقت و نظایر آن. اینک این پرسش مطرح مى‌شود که آیا «الحدود» در قاعده‌ى مورد بحث به همین معناست یا معناى آن عام بوده و اختصاص به مجازات معین شرعى ندارد؟ به عبارت روشن‌تر، هر چند معناى مرسوم حدّ در زمان حاضر به معناى اخص مجازات معین است، ولى آیا این لفظ در زمان صدور روایت، یعنى زمان پیامبر اکرم (ص) و ائمه معصومین (ع) هم به همین معنا بود یا اینکه در آن ازمنه به معناى دیگرى بوده و به تدریج در لسان فقها و کتب فقهى بدان معنا مصطلح شده است؟ جهت روشن شدن حقیقت، لازم است در ابتدا به معناى لغوى این لفظ توجه شود، آنگاه معناى شرعى آن مورد بررسى قرار گیرد.

در کتب لغت، حد به معناى مرز، پایان، خاتمه، انتها و منتهى آمده است. از قاموس و صحاح به دست مى‌آید که معناى آن، دفع و منع است. راغب اصفهانى در مفردات مى‌گوید: «حدّ عبارت است از واسطه میان دو چیز که از اختلاط آن دو جلوگیرى مى‌کند.»‌

لذا مرز را از آن جهت حدّ گویند که میان دو شى‌ء واقع شده و مانع از اختلاط است. به تصریح راغب، علت تسمیه حدّ زنا و حد خمر آن است که مرتکب را از ارتکاب جدید بازمى‌دارد و دیگران را نیز از ارتکاب منع مى‌کند.

در فقه نیز فقهاى گذشته و متأخر ضمن اشاره به معناى لغوى، متذکر شده‌اند که در شرع، حدّ به معناى عقوبت و مجازات خاص معین شده از ناحیه شارع است؛ مثلا‌

مرحوم محقق حلّى در شرایع مى‌گوید: «کلّ ما له عقوبة مقدّرة سمّى حدا.»

اینک سخن در این است که آیا معناى الحدود که در ضمن قاعده‌ى مورد بحث آمده، همین معنایى است که مورد تسالم فقهاست؟ به عبارت دیگر، آیا لفظ حدّ از معناى لغوى به یک معناى خاصّ محدود منتقل شده، به اصطلاح، در این معنا حقیقت شرعیه شده است؟

مى‌دانیم که هنگامى یک لفظ در معناى ثانوى حقیقت شرعى مى‌شود که در زمان شارع در چنین معنایى استعمال شده و به قدرى ذهن مردم با آن معنا انس پیدا کرده باشد که بدون آوردن قرینه، به مجرد استعمال آن لفظ، معناى دوم به ذهن تبادر کند. حال آیا این مطلب در خصوص لفظ الحدود صادق است یا خیر؟

به نظر ما اگر منظور از حقیقت شرعیه، استعمالات قرآنى باشد، صدق چنین معنایى در مورد الحدود فاقد دلیل است. درست است که مسلمانان در اثر کثرت علاقه به قرآن و تکرار عبارات آن، اگر لفظى در معناى جدیدى استعمال مى‌شد به آن معنا انس گرفته، در مدت زمان کوتاهى آن لفظ در همان معناى جدید حقیقت مى‌شد، ولى این مطلب درباره لفظ الحدود صادق نیست؛ به دلیل اینکه لفظ حدّ به این معنا هرگز در قرآن استعمال نشده است.

در قرآن این لفظ اساسا به صورت مفرد ذکر نشده؛ اما در چهارده مورد به صورت جمع آمده است. هیچ یک از این چهارده مورد، به معناى عقوبت استعمال نشده است تا چه رسد به اینکه به معناى عقوبت معین باشد؛ بلکه به معناى احکام، مقررات و غیره آمده است؛ مثل،

 «تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ فَلا تَقْرَبُوها؛ اینها (حدود) احکام خدا هستند، پس پیرامون آنها مگردید»

یا «تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ فَلا تَعْتَدُوها؛ اینها مرزهاى خدایند، از آنها فراتر مروید»

و یا «... إِلّا أَنْ یَخافا أَلّا یُقِیما حُدُودَ اللّهِ؛ مگر آنکه هر دو بترسند که نتوانند حدود (مرزها و احکام) خدا را برپا دارند» (بقره، 229).

بنابراین، در استعمالات قرآنى شاهدى بر این ادعا نداریم که حدّ به معناى عقوبت معیّن از ناحیه شرع باشد. اما این پرسش مطرح است که آیا این مطلب از نظر استعمالات روایى نیز درست و قابل اثبات است یا خیر؟

آنچه از تتبّع و تفحص در روایات از منابع حدیثى امامیه به دست مى‌آید نمى‌تواند مثبت این مدعا باشد؛ یعنى نمى‌توان از آنها استفاده کرد که «حدّ» از معناى لغوى خود انتقال یافته، در معناى عقوبت معین استعمال شده است؛ به درجه‌اى که منحصرا آن معنا به صورت حقیقت شرعیه باشد. در کلیه روایاتى که لفظ حدّ در آنها به کار رفته چهار نوع استعمال وجود دارد:

الف- استعمال حدّ در معناى لغوى؛ یعنى به معناى ردع، منع، بازداشتن، تأدیب و مرز.

ب- استعمال حدّ در معناى مطلق عقوبت؛ نه خصوص عقوبت معین و نه خصوص عقوبت غیر معین.

ج- استعمال حدّ در معناى عقوبت غیر معین.

د- استعمال حد در معناى عقوبت معین.

در اینجا به پاره‌اى از این روایات اشاره مى‌کنیم:

1- عن محمد بن مسلم، قال: قلت لأبی جعفر (ع) رجل دعوناه الى جملة الاسلام فأقرّ به، ثم شرب الخمر و زنى و أکل الربا و لم یتبیّن له شى‌ء من الحلال و الحرام، أقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال: لا الّا أن تقوم علیه بیّنة أنّه قد کان أقرّ بتحریمها.

در این روایت، سؤال‌کننده محمد بن مسلم، از بزرگان فقه و لغت و از شاگردان برجسته امام باقر (ع) است. با وجود این، براى ارتکاب شرب خمر، زنا و رباخوارى کلمه حدّ را استعمال کرده، در حالى که در شرع براى رباخوارى، مجازات معیّن در نظر گرفته نشده است؛ بلکه مجازاتى غیر معین (تعزیر) دارد. بنابراین، معلوم مى‌شود که از نظر ایشان کلمه حدّ به معناى مطلق عقوبت است و نه عقوبت معیّنه.

2- «عن الحلبى عن ابى عبد اللّه (ع) قال: أن فى کتاب على (ع) انه کان یضرب بالسوط و بنصف السوط و ببعضه فى الحدود، و کان اذا أتى بغلام و جاریة لم یدرکا، لا یبطل حدا من حدود اللّه- عزّ و جلّ- قیل له: و کیف کان یضرب؟ قال کان یأخذ السوط بیده من وسطه او من ثلثه، ثم یضرب به على قدر أسنانهم و لا یبطل حدا من حدود اللّه عزّ و جلّ؛

در کتاب حضرت على (ع) آمده است که ایشان در مقام اجراى حدود با تازیانه کامل یا نصف آن و یا بعض آن، اجراى مجازات مى‌کردند. همچنین هرگاه پسر بچه یا دختر بچه‌اى را که به سن بلوغ نرسیده و مرتکب اعمال ممنوعه مى‌شدند نزد ایشان مى‌آوردند، مجازات الهى را درباره‌ى آنان نیز به اجرا در مى‌آوردند و هرگز حدود الهى را معطل نمى‌گذاشتند. پرسش شد که اطفال و صغار را چگونه با تازیانه مى‌زدند؟

حضرت (ع) فرمودند: تازیانه را از وسط یا از ثلث آن گرفته، آن‌گاه به تناسب سنّ اطفال آنان را مجازات مى‌نمود. در هر حال، حدود الهى را ابطال نمى‌کرد.»‌

همان طور که ملاحظه مى‌کنید در این روایت در رابطه با مجازات اطفال بزهکار نیز لفظ حدّ استعمال شده است؛ در حالى که صغار بزهکار هرگز مجازات معین شرعى (حد) ندارند؛ بلکه مجازات آنان تعزیرى است. بنابراین، حدّ در این روایت یا به معناى مجازات غیر معین (تعزیر) است و یا به معناى مطلق عقوبت؛ که درباره بزرگان، معین و درباره اطفال، تعزیر است.

پیامبر اکرم به سعد بن عباده فرمود: «خداوند براى هر چیزى حدّ و مرزى قرار داده و همچنین بر هر کسى که از حدّى از حدود الهى تجاوز نماید، مجازاتى مقرر داشته است.»‌

4- در صحیحه عبد الرحمن بن حجاج آمده است:

حضرت امیر المؤمنین على (ع) مطلع مى‌شدند که دو مرد زیر یک لحاف خوابیدند بر آنان حد جارى مى‌ساخت. سپس افزودند: مقدار کمتر از یک تازیانه» (یعنى میزان آن 99 ضربه بود). در این روایت مقصود از حدّ، تعزیر است.

5- در صحیحه سماعة درباره شاهد ناحق آمده است:

یجلدون حدا لیس له وقت، فذلک الى الامام.

در این بیان نیز روشن است که حدّ بدون تعیین که موکول به نظر امام است، همان تعزیر اصطلاحى است.

6- درباره کسى که گوشت خوک را آماده کرده بود که بخورد و مواجه با نهى شدید امام على (ع) شد، حضرت فرمودند:

اگر این گوشت را خورده بودى، تحقیقا تو را کیفر نموده، حدّ را جارى مى‌ساختم.»‌

روشن است که در این بیان، مقصود از حدّ تعزیر است؛ زیرا خوردن گوشت خوک که یکى از محرمات است جز فسق اثر دیگرى ندارد و این امر مستوجب تعزیر خواهد بود.

7- درباره مقاربت در حال حیض نیز آمده است که محمد بن مسلم از امام باقر (ع) سؤال کرده است که اگر مردى که با زوجه‌اش در حال حیض مقاربت کند، آیا حدى بر او جارى مى‌شود؟ امام فرمودند:

آرى، بیست و پنج تازیانه، یک چهارم حد زانى.»‌

8- حضرت امام موسى بن جعفر (ع) در روایتى مى‌فرمایند:

مرتکبین کبائر، همه آنان، وقتى دو بار حد بر آنان جارى‌

شود، و بار سوم مرتکب شوند، کشته خواهند شد.»‌

در این روایت مقصود از حد تعزیر است؛ زیرا ارتکاب تمامى محرّمات کبیره مستلزم حدّ نیست؛ بلکه مرتکب برخى از آنها تعزیر مى‌شود.

بر این اساس، لفظ الحدود در قاعده‌ى مورد بحث و روایاتى که متضمن این قاعده هستند به معناى مطلق مجازات است؛ چون قرینه‌اى وجود ندارد که نشان دهد در خصوص معناى مجازات معین استعمال شده است. در این صورت، معناى قاعده این‌ است که با شبهات، مجازات بر داشته مى‌شود.

اما اینکه فقهاى امامیه و عامه، به عنوان یک معناى متسالم فیه پذیرفته‌اند که حدّ یعنى عقوبت معین، دلیلى ندارد. البته درست است که در زمان‌هاى گذشته و زمان حاضر به تدریج در لسان فقها این معنا مصطلح شده است، ولى این تنها حقیقت متشرعه را اثبات مى‌کند نه حقیقت شرعیه؛ در حالى که مبناى فهم معانى حقیقى الفاظ روایات، معناى حقیقى آنان در همان زمان صدور است نه پس از آن.

در پایان، به گفته‌هاى برخى از فقها که لفظ حدّ را به معناى مجازات غیر معین اطلاق کرده‌اند، به عنوان مؤیّد اشاره مى‌کنیم. البته در این میان، کسانى هستند که از نظر آنان لفظ حدّ به معناى مطلق مجازات است.

از جمله، محقق حلّى در شرایع، در مورد دو نفرى که آنان را زیر یک پوشش، برهنه بیابند فرموده است: «و لو تکرّر ذلک منهما و تخلّله التعزیر، حدّا فى الثّالثة؛ هرگاه آنان مجددا مرتکب شوند، چنانچه پس از هر بار، تعزیر بر آنان جارى شده باشد، در سومین بار نیز حد بر آنان جارى خواهد شد.»‌

صاحب جواهر در شرح عبارت فوق مى‌گوید: «دلیل این حکم، خبر ابى خدیجه از فتواى حضرت صادق (ع) درباره دو زن است که برهنه زیر یک پوشش یافت شوند.» آن حضرت فرمودند:

بر آنان جایز نیست که این گونه زیر یک پوشش بخوابند؛ مگر اینکه بین آنان مانع و حاجزى باشد.

امّا اگر مرتکب شوند از این کار منع مى‌شوند. چنانچه با وجود نهى، دوباره چنین کنند، نسبت به هر دو حدّ جارى مى‌شود. باز اگر براى بار دوّم چنین کنند، مجددا درباره آنان حدّ جارى مى‌شود.

همچنین در مرتبه سوم؛ اما در مرتبه چهارم کشته مى‌شوند.

4. واژه‌ى تدرء (درأ)

کلمه تدرأ از ریشۀ «دَرَأَ»، در لغت به معناى دور کردن، رد کردن و دفع کردن آمده است. در قرآن مجید آمده است:

 «وَ یَدْرَؤُنَ بِالْحَسَنَةِ السَّیِّئَةَ؛* بد را با خوب دفع مى‌کنند» (رعد، 22). همچنین در جاى دیگر چنین آمده است:

 «قُلْ فَادْرَؤُا عَنْ أَنْفُسِکُمُ الْمَوْتَ؛ بگو مرگ را از خویش دور کنید» (آل عمران، 168).

صاحب مجمع البحرین ذیل آیات فوق، ضمن اشاره به حدیث «ادرءوا الحدود بالشبهات» مى‌گوید: «ادرءوا یعنى ادفعوا بها».

بدین ترتیب، لغت «تدرء» یعنى به واسطه شبهات، مجازات از اشخاص دفع و دور مى‌شود.

مبحث سوم: ملاک در حصول شبهه‌

مسأله‌اى که در رابطه با قاعده‌ى درأ مطرح مى‌شود این است که ملاک در حصول شبهه چیست؟ یعنىحصول شبهه نزد چه کسى معتبر است؟ آیا باید شبهه براى قاضى حاصل شود تا مجازات ساقط گردد یا براى متهم و یا اینکه براى هر یک از آن دو حاصل شود کفایت مى‌کند؟ بنابراین، سه احتمال براى این مسأله متصور است:

احتمال اول: ممکن است گفته شود که ملاک در سقوط مجازات، حصول شبهه نزد قاضى است؛ زیرا مخاطب اوامرى همانند «ادرءوا الحدود بالشبهات»، قضات هستند.

این قضات هستند که اختیار صدور حکم به مجازات و اجراى آن را دارند. در این‌

صورت، قاعدتا در مواردى نیز باید اختیار اسقاط مجازات را با شبهه‌اى که برایشان حاصل مى‌شود داشته باشند

احتمال دوم: همچنین ممکن است گفته شود که ملاک، حصول شبهه نزد متهم است.

بدین معنا که مقصود قاعده این است که «بالشبهات ادرءوا الحدود»؛ یعنى، اى قضات! به خاطر شبهاتى که نزد متهمان حاصل مى‌شود، مجازات را ساقط کنید.

احتمال سوم: این احتمال هم وجود دارد که ملاک حصول شبهه براى هر یک از قاضى یا متهم باشد؛ یعنى فقط با حصول شبهه براى قاضى یا فقط براى متهم، مجازات مقرّر ساقط مى‌شود.

بر این اساس در قاعده‌ى مورد بحث، حکم وجوب دفع مجازات، بر نفس طبیعت شبهه بار شده است و دیگر صنف خاصى از شبهه (نزد قاضى یا متهم) مورد نظر نیست. از این رو، شبهه مورد بحث ممکن است شبهه حاصله براى قاضى یا متهم و یا هر دو باشد. البته در برخى موارد، وجود شبهه نزد متهم با عروض شبهه نزد قاضى ملازمه دارد؛ بدین صورت که هر جا قاضى یقین به کذب متهم نداشته باشد، عروض شبهه نزد متهم موجب حصول شبهه نزد حاکم مى‌شود. بنابراین اگر متهم ادعاى نسیان، خطا، اضطرار، اکراه و جهل به موضوع یا حکم و نظایر اینها بنماید و قاضى به خلاف گویى متهم یقین نداشته باشد، براى ایشان هم ایجاد شبهه مى‌شود. در نتیجه، مجازات از متهم باید برداشته شود.

در پاسخ به این ایراد گفته مى‌شود که اساسا از مذاق شارع، روایات، اقوال و آراى فقها استفاده مى‌شود که حدود و مجازات‌هاى الهى مبنى بر تخفیف و مسامحه است.

.

از آنچه بیان شد، روشن مى‌شود که موضوع در قاعده‌ى مورد بحث، نفس شبهه است؛ نه شبهه نزد شخص یا صنف خاصى. در نتیجه، با توجه به عام بودن «الشبهات»، چه شبهه (موضوعیه یا حکمیه) نزد متهم باشد و چه نزد قاضى (اعم از اینکه شبهه موضوعیه باشد یا حکمیه و یا شبهه در اثبات)، مجازات از متهم برداشته مى‌شود.

مبحث چهارم: دایره‌ى شمول قاعده‌ى «درأ»‌

در مباحث گذشته راجع به مدارک و مستندات قاعده‌ى مورد بحث و مفاد و دلالت قاعده و ملاک حصول شبهه به تفصیل بحث و بررسى به عمل آمده است. اینک وقت آن رسیده است که دایره شمول این قاعده و موارد کاربرد آن را در حقوق جزاى اسلامى مورد بررسى قرار دهیم.

مى‌دانیم که مجازات‌هاى اسلامى به انواع مجازات‌هاى معین شرعى، تعزیرات (مجازاتى که تعیین میزان آن به دست حاکم است)، قصاص و دیات تقسیم شده‌اند.

اکنون این پرسش مطرح مى‌شود که آیا قاعده‌ى مورد بحث در حقوق جزاى اسلامى مختص حدود اللّه است یا شامل دیگر مجازات‌هاى اسلامى نیز مى‌شود؟ این مبحث را تحت چند گفتار مورد رسیدگى قرار مى‌دهیم:

1. حدود به معناى اخص‌

بدون ورود در بحث تعریف حدّ در فقه و بررسى نظریات فقها در این خصوص، فقط به این نکته اشاره مى‌کنیم که آنچه امروزه در تعریف این قسم مجازات‌ها در فقه، مصطلح و متعارف است، این است که حدّ یعنى مجازات مقرر و مخصوص که نوع و مقدار آن از سوى قانونگذار اسلامى دقیقا معین شده است.

راجع به تعداد مصادیق اعمال مستلزم حدّ، یعنى جرایمى که مرتکب آنها محکوم به مجازات معین خواهد شد، بین فقها اختلاف نظر است و رقم ثابتى را همگان قبول ندارند؛ دلیلش این است که برخى از فقها چند نوع جرم را تحت یک عنوان بیان داشته‌اند و گاهى هم فقیهى یک جرم را تحت عنوان حدود مورد بحث قرار داده و فقیه دیگر آن را در باب تعزیرات طبقه‌بندى کرده است؛

مثلا، در کتاب شرایع محقّق حلى در مبحث الحدود و التعزیرات، با شمردن شش جرم مستلزم حد، جرایمى دیگر چون لواط، تفخیذ و مساحقه را تحت عنوان واحد یعنى از توابع زنا بر شمرده، و جرایمى دیگر چون بغى و ارتداد را از مصادیق اعمال مستلزم حد آورده‌اند. در حالى که دیگران همه‌ى آنها را از مصادیق مستقل اعمال مستلزم حد آورده‌اند. این اختلاف نظر از لحاظ قواعدى چون: «لا یمین فى الحد؛ لا شفاعة فى الحدّ؛ لا کفالة فى الحد؛ للامام العفو عن الحدّ الثابت بالا قرار دون البینة» داراى اهمیّت فراوان است

در مورد شمول قاعده‌ى مورد بحث نسبت به حدود به معناى اخص، بین فقهاى شیعه بلکه بین اکثر مذاهب اسلامى اختلاف نظر وجود دارد؛ ولى این مقدار، قدر متیقن ما بین همه فرق اسلامى است. بنابراین، هر جرمى که مطابق نظر فقها مستوجب حد به معناى اخص باشد، مشمول قاعده خواهد شد. به عنوان نمونه، صاحب جواهر در بحث سرقت و شرایط حدّ در این مورد مى‌گوید: «هیچ اختلاف و اشکالى [میان فقها] در مورد اینکه حد سرقت همانند سایر حدود با فرض وجود شبهه ساقط مى‌شود وجود ندارد.»

بررسى آراى فقهاى شیعه نشان مى‌دهد که در مورد حدود به معناى اخص، شمول قاعده نسبت به آن، مورد قبول همگان بوده و مخالفى در این میان نیست تا موافقین در صدد استدلال و اقامه حجت برآیند؛ بلکه شمول آن نزد همه مفروغ عنه بوده است.

کاربرد این قاعده در موارد مختلف حدود شاهد بر این مدعاست. همچنین آرا و اقوال فقهاى عامه نیز گویاى این مطلب است که در مورد شمول قاعده نسبت به حدود به معناى اخص بین آنان اختلافى نیست. اگر اختلافى هم باشد در مورد توسعه دامنه شمول قاعده نسبت به تعزیرات و قصاص است. در میان فرق اهل تسنن تنها فقهاى ظاهریه ( فقط به ظاهر قرآن و سنت اعتقاد دارند )منکر چنین قاعده‌اى هستند. البته آنان نسبت به شمول قاعده بحثى ارائه نمى‌دهند؛ بلکه اساسا مستندات قاعده را قبول ندارند.

پرسشى که در اینجا لازم است مطرح شود این است که پس از قبول شمول قاعده نسبت‌ به حدود، چه آثارى بر آن مترتب مى‌شود؟ آیا پس از آنکه اجراى حدّ در مورد متهم به دلیل حصول شبهه متوقف شد، هیچ مجازات دیگرى بر او تحمیل نمى‌شود؟ در این موارد، آیا مرتکب جرم اساسا از مجازات معاف است یا متحمل مجازات خفیف‌ترى مى‌شود؟

در پاسخ باید گفت که حکم مسأله نسبت به چگونگى شبهه و نوع جرم متفاوت است. گاهى ممکن است به طور کلى هر نوع مجازاتى ساقط شده، حتى آثار عمل حلال بر آن بار شود. گاهى هم مجازات حدّ به تعزیر تبدیل مى‌شود؛ مثلا، اگر کسى متهم به زنا باشد و شبهه موضوعیه براى وى حاصل شده باشد، بدین صورت که به علت تشابه بین همسرش و کسى که در بستر او خوابیده، تاریکى شب امر را بر او مشتبه ساخته است؛ هر چند اصل عمل به طریق شرعى ثابت شده باشد؛ ولى اگر مرتکب در این مورد تقصیرى نداشته باشد هیچ مجازاتى بر او تحمیل نمى‌شود. همچنین آنچه که بر نزدیکى حلال مترتب است، از قبیل اثبات نسب، وجود عدّه و غیره، در اینجا نیز وجود خواهد داشت. در همین مورد اگر به جاى شبهه موضوعیه، در کیفیت اثبات زنا نسبت به زن و مرد نامحرمى که صرفا در یک بستر دیده شده‌اند شبهه حاصل شود، به دلیل وجود شبهه حدّ ساقط مى‌شود؛ اما ممکن است عنوان جرم عوض شده، به جاى مجازات حدّ زنا، تحت عناوینى چون مضاجعه و روابط نامشروع تعزیر شوند.

به طور کلى، مى‌توان گفت که پس از حصول شبهه و سقوط مجازات، اگر عمل ارتکابى به عنوان جرم دیگرى قابل مجازات باشد، مرتکب به مجازات همان جرم محکوم شده وگرنه مرتکب آزاد مى‌شود.

اما در این مبحث نکته قابل توجه این است که در مورد شبهه اکراه و شبهه در عنصر معنوى جرم، عمل ارتکابى از حالت عمد و قصد خارج شده، در صورتى که بر غیر عمد‌ آن عمل پرداخت غرامت و خسارت پیش‌بینى شده باشد، این حکم رعایت خواهد شد.

بنابراین، سقوط مجازات به معناى محو کلیه آثار یک عمل نیست. به علاوه، عموم ادله ضمان،  و سایر ادله نیز در اینجا مورد عمل واقع خواهد شد.

2. تعزیرات‌

در خصوص این مسأله که آیا قاعده‌ى مورد بحث شامل مجازات‌هاى غیر معین (تعزیرات) هم مى‌شود یا خیر، باید به این نکته توجه داشت که طبق تفسیرى که از معناى «الحدود» در این قاعده ارائه شد، معناى این لفظ مطلق مجازات الهى است؛ زیرا از آنجا که این لفظ جمع همراه با الف و لام بوده و مفید عموم است، شامل مجازات‌هاى تعزیرى نیز مى‌شود و هیچ دلیل خاصى وجود ندارد که عموم این قاعده را تخصیص زده و آن را به مجازات‌هاى معیّن (حدود) اختصاص دهد.

همچنین در کلمات فقها بسیار اتّفاق افتاده که لفظ حدّ، بر مجازات‌هاى تعزیرى اطلاق شده است؛ حتى برخى این مطلب را صریحا اظهار داشته‌اند. از جمله، مرحوم محمد تقى مجلسى در کتاب روضة المتّقین گفته است: «حدود شامل حدّ، تعزیر و قصاص نیز مى‌شود.»

افزون بر اینها، مى‌توان با تنقیح مناط و لحاظ وحدت ملاک- که بر پایه‌هاى عقلانى و فلسفۀ اجراى مجازات در شرع اسلام بنا شده است- بر این عقیده بود که هیچ منعى در شمول قاعده نسبت به تعزیرات وجود ندارد. در اینجا به چند نمونه فقهى اشاره مى‌کنیم:

1- صاحب ریاض درباره کیفیت اثبات استمناء و مجازات آن مى‌گوید:

عمل استمنا به شهادت دو نفر عادل یا دو بار اقرار متهم اثبات مى‌شود؛ البته در این باره اختلاف وجود دارد، کما اینکه درباره نظایر این عمل، مطلب بدین گونه است. ولى اگر گفته شود که یک مرتبه اقرار هم براى اثبات کفایت مى‌کند، آن طور که اکثر فقها بر آنند، مطلب درستى خواهد بود؛ زیرا خبر «اقرار العقلاء على انفسهم جائز» مفید عموم است و شامل یک بار اقرار هم مى‌شود؛ مگر اینکه دلیل خاصى وجود داشته باشد که نسبت به ادلّه اعتبار، حدود نقش تخصیص ایفا نماید؛ در حالى که در این خصوص دلیل خاصى مبنى بر تخصیص وجود ندارد. مرحوم حلى گفته است: «با دو بار اقرار، این جرم ثابت مى‌شود.» ظاهر کلام ایشان نشان مى‌دهد که یک بار کافى نیست. همچنانکه پیش از این گفته شد، این نظر خالى از توجیه نیست؛ به خصوص که با وجود اختلاف بین فقها در تعداد دفعات اقرار، شبهه حاصل شده است. پس با حصول شبهه، حد برداشته مى‌شود.»‌

ملاحظه مى‌شود که در تعداد دفعات اقرار براى اثبات جرم استمنا، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد که همین اختلاف، خود سبب حدوث شبهه‌اى شده است مبنى بر اینکه آیا جرم مزبور با یک بار اقرار ثابت مى‌شود یا خیر؟ از طرفى هم مى‌دانیم که جرم مزبور از اعمال مستلزم حد نیست؛ بلکه مرتکب آن تعزیر مى‌شود. با وجود این، نظر صاحب ریاض این است که با استناد به قاعده‌ى درأ مجازات از او برداشته مى‌شود. به علاوه، از کلام ایشان استفاده مى‌شود که معناى حدّ مطلق مجازات است؛ به همین دلیل، ایشان لفظ حد را بر مجازات تعزیرى اطلاق نموده و در صدر عبارت مى‌نویسد: «فى حدّ الاستمناء».

2- امام خمینى (ره) در خصوص مجازات کسى که محرمات الهى را حلال بشمارد مى‌گوید:

اگر کسى یکى از محرمات الهى را که حرمت آن بین مسلمانان مورد اتفاق است؛ همانند خوردن گوشت مردار، خون، گوشت خوک و ربا را حلال بشمارد، اگر مسلمان زاده باشد، در صورتى که انکار وى به تکذیب پیامبر (ص) و یا انکار شریعت اسلام بر گردد، کشته خواهد شد. در غیر این‌

صورت، تعزیر مى‌شود. اما اگر انکار او به جهت حصول شبهه باشد، در صورتى که احتمال شبهه در حق او صحیح باشد، تعزیر نخواهد شد.

3- همچنین امام خمینى (ره) در جاى دیگر مى‌نویسد:

در صورتى که کسى با حیوانى نزدیکى کند تعزیر مى‌شود و میزان و نوع آن به نظر حاکم بستگى دارد. البته در اجراى این نوع مجازات وجود بلوغ، عقل، اختیار و انتفاى شبهه در مرتکب شرط است. از این رو، کسى که بر این عمل اکراه شود یا براى او شبهه (حکمیه یا موضوعیه) ایجاد شود، در صورتى که در حق او چنین شبهه‌اى صادق باشد، از مجازات معاف مى‌شود.

مطلب دیگرى که به نظر مى‌رسد در پایان این گفتار ذکر آن ضرورى است، این است که در بحث ما منظور از تعزیرات معناى مصطلح آن در فقه است؛ یعنى مجازات شرعى که براى محرمات شرعیه مقرر شده است. ولى مقرراتى که حکومت اسلامى جهت حفظ نظم جامعه و جریان صحیح امور حکومت وضع مى‌کند و براى متخلفین آن، مجازات‌هایى را پیش‌بینى مى‌نماید- که اصطلاحا بدان تعزیرات حکومتى گفته مى‌شود- مشمول قاعده‌ى مزبور نخواهد شد. این قبیل احکام جزو حقوق اللّه محسوب نشده، در باب آنها مى‌توان حکم غیابى صادر کرد؛ چرا که در خصوص حقوق اللّه صدور حکم غیابى ممکن نیست؛ به همین دلیل، قاعده‌ى مورد بحث شامل آنها نخواهد شد؛ بلکه اینها حق حکومت اسلامى و ولى امر مسلمین جهت اداره حکومت مسلمانان است.

قابل توجه است که فقهاى عامه (اهل سنت) در مورد عدم شمول قاعده نسبت به تعزیرات، به صراحت اظهار نظر کرده‌اند. از جمله، جلال الدین سیوطى در بحث مربوط به قاعده‌ى مزبور مى‌گوید: «شبهه تعزیر را ساقط نمى‌کند.» علماى متأخر اهل سنت نیز نوعا همین نظریه را داده‌اند. امّا در مقابل، برخى دیگر پس از تصریح به این مطلب‌که هیچ تفاوتى از حیث شمول قاعده نسبت به تعزیرات و حدود وجود ندارد، قائل به تفصیل در این زمینه شده‌اند.

3. شمول قاعده در مورد قصاص و دیات‌

1- 3. قصاص‌

به نظر برخى از فقها، چون قصاص از جمله‌ى حقوق الناس بوده و مبناى حقوق الناس نیز مداقّه است، از این رو چنانچه شبهه‌اى در باب قصاص عارض شود، نمى‌توان به این قاعده تمسک نمود. به علاوه، اصول عقلایى، چون اصل عدم نسیان، عدم خطا و غفلت، عدم اشتباه، عدم اکراه و نظایر آن جارى شده، مانع جریان قاعده‌ى مورد بحث مى‌شود.

از طرف دیگر، این اصول در باب حدود جارى نمى‌شوند؛ چرا که حدود الهى مبنى بر تخفیف و تسامح است؛ اما در قصاص که جزو حقوق الناس است این گونه نیست؛ بلکه نیاز به دقت دارد. بنابراین، در هر مورد که ادعاى شبهه شود، خواه نزد حاکم و خواه نزد متهم و یا نزد هر دو، حاکم باید اصول عقلایى فوق را جارى سازد؛ یعنى نباید به مجرد حصول شبهه، قصاص را که از حقوق النّاس است ساقط بداند. بنابراین، جریان اصول مزبور مانع جریان قاعده‌ى مورد بحث در باب قصاص مى‌شود.

در مقابل، بعضى گفته‌اند که قصاص هم در واقع از زمره‌ى حدود اللّه است؛ زیرا حدود الهى منحصر در تازیانه نیست، بلکه هر کیفرى که از جانب خداوند متعال معین شده باشد جزو حدود اللّه است. قصاص نیز از این قبیل است. «مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطناً»؛ کسى که به ستم کشته شود، همانا براى ولىّ او تسلّطى (اختیار اینکه قصاص کند یا دیه بستاند) قرار داده‌ایم (اسراء، 33).

ما در آینده خواهیم گفت که قصاص از حقوق الناس است؛ یعنى حقى است که شرع براى جبران خسارت جنایت دیده وضع نموده که مى‌تواند از این طریق جبران کند یا با گرفتن عوض مالى و یا بدون آن درگذرد؛ ولى به نظر ما، در عین حال قصاص مشمول قاعده‌ى درأ است و در موارد شبهه ساقط مى‌شود. به جهت آنکه در مسأله قصاص، پاى‌

جان و نقص عضو در کار است و از این جهت حاکم باید در حمایت از حق مزبور نهایت دقت را به خرج دهد و در موارد وجود هر گونه تردید، از اجراى آن جلوگیرى نماید.

مفاد قاعده‌ى درأ چیزى جز این نیست که در موضوع جان آدمى و نقص عضو، قاعده‌ى احتیاط جارى مى‌شود و مادام که از هر جهت، حاکم به وجود حق مطمئن نباشد، اجازه اجراى آن را صادر نخواهد کرد و از جان شهروندان محافظت خواهد نمود.

ممکن است گفته شود که حدود اللّه بر تسامح و تخفیف بنا شده‌اند و اصول عقلایى در آنها جریان ندارد و بر عکس در مورد قصاص، اصول عقلایى جارى مى‌شود. در پاسخ باید گفت که در خصوص قصاص هم اصول عقلایى جارى نمى‌شود؛ زیرا درست است که حقوق الناس مبنى بر مداقّه است، اما این دقت نظر مربوط به مسائل حقوقى و مالى است؛ ولى در دماء و نفوس، آنچه از روایات کثیره و تسالم اصحاب و مذاق شرع استفاده مى‌شود، این است که تا آنجا که امکان دارد باید احتیاط نمود و در جریان قصاص دقت بیشترى انجام داد.

شاهد ادعاى ما این است که موارد بسیارى در فقه وجود دارد که فقها به استناد قاعده‌ى درأ و حصول شبهه، حکم به سقوط مجازات قصاص داده‌اند. بنابراین، با لحاظ عموم قاعده و گفتار فقها و آنچه که در ردّ ایراد فوق گفته شد، مسلم مى‌شود که این قاعده در باب قصاص هم قابل جریان است. در انتهاى این بحث شایسته است به چند نمونه‌ى فقهى نیز اشاره‌اى داشته باشیم:

1- محقق حلى (ره) در مبحث مربوط به حکم ارتداد، ضمن طرح مسأله قتل مرتد مى‌گوید:

چنانچه مرتد توبه نموده، سپس کسى که معتقد به بقاى او به بقاى او به حالت ارتداد است وى را بکشد، از نظر شیخ طوسى باید قصاص شود؛ زیرا عنوان قتل عدوانى مسلمان صادق است؛ چرا که پس از توبه، عنوان مرتد بر او صادق نیست.

آن‌گاه ضمن تردید در این حکم، علت تردید را عدم قصد کشتن مسلمان توسط قاتل بیان نموده است. شهید ثانى در شرح مسأله فوق، پس از ذکر ادلّه‌ى شیخ طوسى در مورد وجوب قصاص، استدلالى دارد که جالب توجه است:

و وجه العدم، عدم القصد الى قتله على الحالة المحرّمة، و ان قصد مطلق القتل، و ان القصاص حدّ تحقق معناه فیه، و الظّن شبهة فیدرء بها. و هذا اقوى و حینئذ فتجب الدّیه فى ماله مغلّظة لانه شبیه عمد؛

دلیل عدم وجوب قصاص این است که هر چند قاتل قصد کشتن را داشت، ولى هرگز قصد کشتن یک مسلمان را نداشته است و از یک سو، قصاص هم مانند حد مجازات الهى است و عنوان حد بر او اطلاق مى‌شود و از سوى دیگر، با گمان قاتل بر بقاى مرتد بر حال ارتداد، شبهه حاصل شده است، از این رو، مشمول قاعده‌ى درأ شده، کیفر قصاص از او ساقط مى‌شود. به نظر من این نظریه قوى‌تر است. پس، پرداخت دیه بر قاتل واجب مى‌شود؛ البته دیه‌ى «مغلّظه»؛ زیرا این قتل، قتل شبه عمد است.

با ملاحظه‌ى این عبارت، روشن مى‌شود که از نظر شهید ثانى، اولا قصاص هم نوعى حد شرعى است و عنوان حد بر آن صادق است. ثانیا ظن حاصل براى قاتل که به گمان بقاى مرتد بر حال ارتداد، او را به قتل رسانده، شبهه‌اى است که حدّ و قصاص را ساقط مى‌کند.

2- در مورد دو نفرى که مدّعى ابوّت یک فرزند مجهول النّسبى باشند، اگر قبل از آنکه بر اساس قواعد مقرر در باب نسب، بچّه به یکى از آنها ملحق شود و یکى از آنان فرزند انتسابى خود را بکشد، آیا حکم قصاص درباره وى جارى مى‌شود؟ عده‌اى از فقها مثل محقق حلّى، صاحب جواهر و علامه حلى قائل به عدم قصاص شده‌اند و دلیل‌شان قاعده‌ى درأ است. علامه حلى در این باره مى‌نویسد: «لو تداعى اثنان صغیرا مجهولا ثم قتلاه، لم یقتلا به؛ لاحتمال الأبوّة فى طرف کل واحد منهما، فلا یتهجّم على الدم مع الشبهة؛  هرگاه دو نفر نسبت به طفل صغیر مجهول النسبى مدعى ابوّت شوند و سپس همان دو نفر او را به قتل رسانند، قصاص اجرا نمى‌شود؛ زیرا احتمال ابوت در مورد هر یک از دو طرف وجود دارد و با وجود شبهه، خون ریخته نمى‌شود.»‌

3- همچنین اگر بیّنه‌اى در خصوص قاتل بودن فردى اقامه شود و بینه‌ى دیگر، شخص دومى را قاتل معرفى کند، از باب تعارض دو بینه، هر دو ساقط مى‌شوند. در اینجا محقق و علامه حلّى و فرزندش فخر المحققین، با عنوان شبهه، قصاص را از هر دو‌ مرتفع دانسته، هر دو متهم را مکلف به پرداخت دیه‌ى مقتول به طور مساوى مى‌نمایند.

علامه حلى در این زمینه مى‌نویسد:

هرگاه دو نفر علیه مردى به قاتل بودنش گواهى دهند و دو نفر دیگر علیه مردى دیگر آن قتل را شهادت دهند، قصاص ساقط و دیه بالمناصفه واجب مى‌شود؛ زیرا با توجه به تعارض دو بیّنه شبهه عارض شده است.

4- مورد دیگر مسأله‌اى است که محقق حلّى در فروع موضوع قصاص مطرح ساخته است:

اگر شخصى به کسى بگوید: «مرا بکش؛ وگرنه تو را خواهم کشت»، قتل او مباح نمى‌شود؛ زیرا اذن او، حرمت قتل را از بین نمى‌برد. اما با این حال اگر اقدام به قتل او نماید قصاص واجب نیست؛ زیرا او شخص ممیّزى است و حق خود را با اذن خود ساقط کرده و وارث هم در این مورد حقى ندارد.

با ملاحظه این نمونه‌ها روشن شد که استناد به قاعده‌ى درأ براى رفع قصاص در فقه امامیه و عامه سابقه داشته، بدون طرفدار نیست.

2- 3. دیات‌

همان طور که مى‌دانیم، در مقررات جزایى کشورمان دیه به عنوان یکى از انواع مجازات‌هاى اسلامى معرفى شده است. اینک این سؤال مطرح مى‌شود که آیا مى‌توان به استناد قاعده‌ى درأ، وجوب اداى دیه را در مواردى ساقط نمود؟

لفظ حدود مندرج در قاعده و ادله آن، حد اکثر شامل تعزیر و قصاص است و به طور مسلم، شامل دیات نمى‌شود؛ زیرا در ماهیت حقوقى دیه بحث است که آیا دیه نوعى مجازات است یا پرداخت غرامت و خسارت! با این تردید در ماهیت حقوقى دیه، تمسک به عام «الحدود» جهت شمول دیه جایز نیست؛ چرا که، از قبیل تمسک به عام در شبهات مصداقیه تلقّى شده و در اصول فقه ثابت شده است که تمسک به عام در چنین مواردى صحیح نیست. بنابراین نمى‌توان با تمسک به عموم الحدود، دیات را مشمول حکم قاعده‌ى مزبور دانست. به علاوه، در فقه موردى مشاهده نشده است که فقیهى در صورت شک و‌

شبهه صرفا با استناد به قاعده‌ى فوق، حکم به سقوط دیه دهد. دلیلش این است که دیه را قانونگذار اسلامى براى احترام خون مسلمان وضع نموده است که در زمره‌ى حقوق مالى اشخاص محسوب مى‌شود. در باب حقوق مالى، اصل بر مداقّه بوده و در این عرصه اصول عقلایى مثل اصل عدم اشتباه، اکراه، غفلت و نظائر آن جارى مى‌شود. از این رو به مجرد شبهه، حق مسلمان ساقط نمى‌شود؛ البته در مواردى بالتّبع، وجوب پرداخت دیه ساقط مى‌شود که این مطلب به ندرت مورد توجه واقع شده است.

باید توجه داشت که مسأله تأثیر شبهه در دیات- گرچه به طور غیر مستقیم- وقتى مى‌تواند مطرح شود که در ابتدا قصاص واجب باشد، آنگاه به دلیل حصول شبهه، قصاص ساقط شود، سپس جایگزینى دیه مطرح گردد؛ ولى اگر ابتداء دیه واجب شود، مانند جنایات شبه عمدى و خطایى محض، پرواضح است که شبهه به دلیلى که در سطور قبل گفته شد هیچ تأثیرى ندارد.

مبحث پنجم: رابطه قاعده‌ى درأ با اصول و قواعد فقهى دیگر‌

در این مبحث رابطه قاعده‌ى مورد بحث را با بعضى از اصول و قواعد فقهى مشابه مورد بررسى قرار مى‌دهیم.

1. رابطه‌اى قاعده‌ى درأ با اصل برائت‌

در تقسیم‌بندى شبهات گفته شد که گاهى شبهه در عنصر مادى، گاهى در عنصر معنوى و در مواردى نیز در عنصر قانونى جرم مطرح مى‌شود. چنانچه قاعده‌ى درأ بر مبناى شبهه در عنصر مادى یا معنوى باشد این قاعده هیچ رابطه‌اى با برائت ندارد؛ زیرا قاعده‌ى‌ برائت منحصرا براى برداشتن تکلیف است؛ آن هم در زمانى که حکم واقعى الهى مجهول باشد؛ اما اگر جریان قاعده‌ى مورد بحث بر اساس شبهه در عنصر قانونى جرم باشد، با قاعده‌ى برائت وحدت مجرا پیدا مى‌کند.

البته بین این دو، تفاوت وجود دارد و آن اینکه در اجراى برائت، تکلیف واقعى مشکوک و غیر منجّز اعلام شده، حکم ظاهرى اباحه و حلیت وضع مى‌شود. به عبارت دیگر، مفاد برائت آن است که حکم واقعى منجّز نباشد که در این صورت، حکم ظاهرى در حق مکلف برائت است. اما در قاعده‌ى درأ بحث از تکلیف نیست؛ بلکه سخن در این است که آیا بر این شخص باید مجازات شرعى را اجرا نمود یا خیر!

مفاد قاعده‌ى درأ این است که حال که شک و شبهه در اصل ممنوعیت عمل ارتکابى وجود دارد، مجازات از متهم ساقط مى‌شود؛ مثلا شخصى که در ایام ماه مبارک رمضان به طور علنى سیگار مى‌کشد چنانچه سیگار کشیدن از مفطرات باشد، وى تظاهر به روزه روزه‌خوارى کرده، باید مجازات شود. اما اگر جزء مفطرات نباشد، چون مرتکب عمل حرام نشده است، مجازات مقرر متوجه او نمى‌شود.

.

2. رابطه‌اى قاعده‌ى درأ با اصل احتیاط‌

اصل احتیاط نیز در برخى موارد با قاعده‌ى مورد بحث وحدت مجرا پیدا مى‌کند. این حالت در شبهات مربوط به عنصر مادى و عنصر معنوى جرم صادق است. در این نوع‌

شبهات که مجازات از متهم برداشته مى‌شود، با اصل احتیاط نزدیکى پیدا مى‌کند؛ بدین صورت که هرگاه قاضى تردید مى‌کند که آیا متهم مرتکب عمل ممنوعى شده است یا خیر یا اینکه آیا مرتکب در انجام عمل غیر قانونى، قصد و عمد داشته است یا خیر و یا اینکه آیا مرتکب در انجام عمل غیر قانونى، قصد و عمد داشته است یا خیر، به مقتضاى اصل احتیاط نسبت به حفظ جان و عرض مسلمان، باید مجازات از متهم برداشته شود.

البته هر مکلفى نیز بر اساس اصل احتیاط، در برخورد با مسائل مشتبه باید احتیاط نماید، شبهات را مرتکب نشود؛ اما این بحث و اینکه آیا این احتیاط لازم است یا خیر، بحث دیگرى است که در اصول باید مطالعه شود. در اینجا بحث در مسأله سقوط مجازات از ناحیه قاضى است؛ زیرا اختیار اجراى مجازات و برداشتن آن به دست اوست که در مواردى بر اساس اصل احتیاط، مجازات را از متهم ساقط مى‌کند.

اکنون مى‌توان به نحو دیگرى نیز جریان اصل احتیاط را از سوى قاضى بیان نمود و آن اینکه با تردید در عنصر مادى و معنوى جرم، براى قاضى تردید حاصل مى‌شود که آیا متهم مشمول مجازات است یا خیر. به عبارت دیگر، آیا تکلیف او اجراى حد است یا درأ حد؟ مثلا، تردید مى‌کند که آیا متهم مستحق رجم است یا جلد. از یک طرف، وظیفه‌ى اجراى حدود الهى و معطل نگذاشتن آن بر عهده قاضى است و از سوى دیگر، به مقتضاى روایات بسیار، حدود و مجازات‌هاى الهى مبنى بر تخفیف و مسامحه است و شارع اهتمام زیادى به حفظ دماء و نفوس مسلمانان دارد.  از این رو، قاضى مکلّف است در این قبیل موارد به مقتضاى احتیاط رفتار کرده، مجازات را از متهم بر دارد و یا در مواردى آن را به کیفر سبک‌ترى مبدّل سازد. بدین ترتیب، ملاحظه شد که در مواردى، اصل احتیاط با قاعده‌ى مورد بحث، قرابت و نزدیکى زیاد پیدا کرده، حتى وحدت مجرا پیدا مى‌کند.

فصل سوم قاعده‌ى اکراه‌

قاعده‌ى اکراه‌

مقدمه‌

در متون فقه اسلامى، نقش اکراه در رفع مسئولیت کیفرى به عنوان قاعده‌اى مسلم محسوب است و تحت عنوان «رفع ما استکرهوا علیه» بیان شده است. البته اکراه در مباحث مدنى داراى احکام و آثار بسیارى است که ما اینک در مقام بیان آن نیستیم. نظر به اهمیت این قاعده و بویژه کارآیى آن، مفاهیم، مستندات، قلمرو و کار برد آن در مباحث زیر مورد بررسى قرار مى‌گیرد.

مبحث اول: کلیات‌

1. واژه‌ى اکراه‌

1- 1. اکراه در لغت‌

اکراه از ماده‌ى کره (به فتح و ضم اوّل و سکون ثانى) است؛  هر چند اهل لغت تصریح کرده‌اند که کره (به فتح) مفهومى غیر از کره (به ضم) در بر دارد :

آنچه که دیگرى تو را بر آن وادار مى‌کند. مشقتى است که از خارج به انسان مى‌رسد و بر او با اکراه تحمیل مى‌شود و  کراهتى است که از درون انسان را آزار مى‌دهد.

کاربرد واژه اکراه در آیات قرآن کریم نیز مؤیدى بر تفکیک مورد نظر اهل لغت است؛ چرا که در قرآن مجید این کلمه، هم به فتح و هم به ضمّ وارد شده و هر کدام همان معناى مورد نظر لغویین را در بر دارند. در سوره‌ى آل عمران آمده است:

أَ فَغَیْرَ دِینِ اللّهِ یَبْغُونَ وَ لَهُ أَسْلَمَ مَنْ فِی السَّماواتِ وَ الْأَرْضِ طَوْعاً وَ کَرْهاً وَ إِلَیْهِ یُرْجَعُونَ (آل عمران، 83)؛ آیا جز دین خدا مى‌جویند و حال آنکه هر که و هر چه در آسمانها و زمین است خواه و ناخواه او را گردن نهاده‌اند و همه به سوى او بازگردانده مى‌شوند.

ابن کثیر در تفسیر این آیه نوشته است: المؤمن مستسلم بقلبه اللّه طوعا و الکافر مستسلم للّه کرها فإنّه تحت السیطرة و التسخیر و القهر و السلطان العظیم الذی لا یخالف و لا یمانع.

در سوره‌ى بقره مى‌خوانیم: «کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِتالُ وَ هُوَ کُرْهٌ لَکُمْ» (بقره، 216).

بنا بر آنچه برخى مفسّرین قرآن نوشته‌اند، در این آیه مصدر «کره» به جهت مبالغه، جایگزین اسم مفعول «مکروه» شده است.

2- 1. اکراه در اصطلاح فقها‌

معناى اصطلاحى این کلمه نزد فقها همان معنا و مفهوم مورد نظر اهل لغت است؛ یعنى، اکراه عبارت است از واداشتن دیگرى به کارى که بدان مایل نیست؛ در صورتى که همراه با تهدید باشد.

2. مقایسه اضطرار، اکراه و اجبار‌

میان اجبار از یکسو و اکراه و اضطرار از سوى دیگر تفاوت روشنى وجود دارد. در اجبار اراده به کلى از شخص مجبور سلب مى‌شود؛ در حالى که در اکراه و اضطرار عنصر اراده وجود دارد. میان مکره و مضطر شباهتها و تفاوتهایى وجود دارد.

تشابه میان اکراه و اضطرار  را در چند چیز باید جستجو کرد:

اولا، هر دو در معرض تهدید هستند و در صورت عدم اقدام، تهدیدى که علیه آنها به عمل آمده است فعلیت یافته و موجب زیان یا تلف نفس آنان مى‌شود.

ثانیا، راه رهایى از خطر موجود یا تهدید به عمل آمده در هر دو مورد، اقدام به انجام عملى است که در شرایط عادى نامشروع و نارواست.

ثالثا، اینکه اکراه و اضطرار، هر دو، شخص را به موضع ناچارى و اضطرار مى‌اندازند؛ به گونه‌اى که راهى جز تن دادن به خطر یا تهدید و یا اقدام به ارتکاب فعل مجرمانه براى وى باقى نمى‌گذارند.

رابعا، اکراه و اضطرار، هر دو، از عناوین ثانویه بوده، سبب تغییر حکم شرعى عمل ارتکابى شده و در نتیجه، مانع توجه مسئولیت کیفرى مى‌شوند.

خامسا، هر دو موجب فقدان رضا و طیب خاطر هستند.

تفاوت میان اضطرار و اکراه  را نیز در چند چیز باید جستجو کرد:

نخست، در موقعیت مضطرّ و مکره و منشأ خطرى که آن دو را تهدید مى‌کند.

دوّم، اضطرار موجب فساد اختیار و اراده‌ى مضطر نمى‌شود؛ اما اراده و اختیار مکره محدود است. آنچه موجب بروز حالت اکراه در مکره مى‌شود با آنچه سبب وقوع مضطرّ در اضطرار مى‌شود متفاوت است؛ در اضطرار، مضطرّ خود را در شرایط و موقعیّتى مى‌بیند که خروج از آن مستلزم ارتکاب فعلى حرام است. شرایط و موقعیت تهدیدآمیز‌

سوم، تفاوت در انگیزه و داعى است. در اکراه، داعى یا انگیزه، رفع ضررى است که مکره با آن مستقیما مواجه است، در حالى که در اضطرار رفع ضرورتى است که مضطرّ در آن واقع شده است؛ خواه منشأ درونى باشد یا بیرونى.

مبحث دوم: مستندات و ادله‌ى فقهى قاعده‌

1. کتاب‌

الف) آیات ناظر به رفع مسئولیت از مکره:

مَنْ کَفَرَ بِاللّهِ مِنْ بَعْدِ إِیمانِهِ إِلّا مَنْ أُکْرِهَ وَ قَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِیمانِ وَ لکِنْ مَنْ شَرَحَ بِالْکُفْرِ صَدْراً فَعَلَیْهِمْ غَضَبٌ مِنَ اللّهِ وَ لَهُمْ عَذابٌ عَظِیمٌ (نحل، 106)؛

هر که پس از ایمان آوردنش به خدا کافر شود، مگر آنکه به ناخواه وادار شود [که سخنى خلاف ایمانش بگوید] در حالى که دلش به ایمان آرام است، و لیکن هر کس که سینه را به کفر گشاده کرد؛ پس خشم خدا بر آنهاست و آنان را عذابى است بزرگ.

آن گونه که مفسرین گفته‌اند، آیه مورد بحث در شأن عمّار بن یاسر است و قصه‌ى آن چنین است: مشرکین در راستاى اذیّت و آزارى که علیه یاران پیامبر (ص)، بویژه ضعفاى آنان به کار مى‌گرفتند در صدد ایذاى عمار بن یاسر بر آمده، از وى مى‌خواهند که کلمه کفر بر زبان آورده و به تعظیم بتهاى آنان بپردازد. او نیز در اثر شدّت شکنجه و آزار و عدم توانایى در تحمل آن، کلماتى بر زبان مى‌آورد که موجب خشنودى مشرکین و رهایى خود وى مى‌شود…

ب) آیات ناظر به رفع مسئولیت از مضطر:

هر چند میان اکراه و اضطرار تفاوت وجود دارد اما از آنجا که جوهره و وصف ذاتى هر دو، نیاز شخص به رفع خطر و نجات خویش است و در هر دو مورد، شخص از سر ناچارى و على رغم میل و رضاى باطنى به ارتکاب عملى که در شرایط عادى نامشروع است روى مى‌آورد، از این رو به جهت وحدت مبنا، فقهاى اهل سنت به این آیات متمسک شده، از مکره رفع مسئولیت کرده‌اند. بیشتر فقهاى عامه، در خصوص مبانى شرعى رفع مسئولیت از مکره به آیات راجع به اضطرار و سلب مسئولیت از شخص مضطر استناد کرده‌اند؛ بویژه آیه شریفه‌ى «قَدْ فَصَّلَ لَکُمْ ما حَرَّمَ عَلَیْکُمْ إِلّا مَا اضْطُرِرْتُمْ إِلَیْهِ» (انعام، 119).

2. سنت‌

فقهاى امامیه در بحث اکراه و مبانى و مستندات شرعى آن، روایاتى بر شمرده‌اند.

مشهورترین این روایات حدیث رفع است که به موجب آن، اعمالى که انجام آنها مقترن به یکى از اوصاف نه‌گانه‌ى مذکور در روایت- از جمله اکراه- است، مؤاخذه و مجازاتى به دنبال نخواهد داشت. روایت مورد بحث را شیخ صدوق در کتاب خصال به این شرح‌

ذکر کرده است: قال رسول اللّه (ص):

رفع عن امّتى تسعه: الخطا و النسیان و ما اکرهوا علیه  ...

اصولیون امامیه مراد از رفع را رفع مؤاخذه و عقاب دانسته‌اند؛ نه رفع امور نه‌گانه‌ى مذکور در روایت. به اعتقاد آنان، رفع آثار در ظاهر مورد نظر است؛ نه رفع اوصاف مذکور در واقع.

فقهاى اهل سنّت نیز در این زمینه حدیثى نبوى را مبناى استدلال خود قرار داده‌اند‌

که امور یاد شده در آن از امور مذکور در حدیث مورد نظر شیعه محدودتر است و تنها سه امر خطا، فراموشى و اکراه را در بر مى‌گیرد. عبارت حدیث مذکور چنین است: «رفع عن امّتى الخطاء و النسیان و ما استکرهوا علیه.»‌

در کلیه‌ى مواردى که در فقه اهل سنّت اکراه در تصرّفى حقوقى یا جزایى مؤثر تلقى شده است، حدیث مذکور به عنوان یکى از مبانى و موجهات آن مورد استناد قرار گرفته است.

3. اجماع‌

با وجود نصوص شرعى در خصوص اکراه و عدم ترتب آثار حقوقى و جزایى و حتى اخلاقى بر تصرّفات و اقدامات مکره، دیگر جایى براى استناد به اجماع باقى نمى‌ماند.

مورد و موضع اجماع جایى است که در خصوص آن نصّى شرعى وارد نشده باشد. اگر هم وارد شده باشد، مبهم یا مجمل و یا عام بوده، شمول آن بر مورد خاص، متیقّن و مفروغ عنه نباشد. به عبارت ساده‌تر چنانچه حکم قضیه‌اى خاص، مستند به کتاب و سنّت باشد دیگر انعقاد اجماع در خصوص آن لزومى ندارد. در صورت انعقاد، این اجماع، اجماع مستند و مدرکى است و چنانکه مى‌دانیم اجماع مستند، دلیل مستقلى به شمار نمى‌رود.

4. عقل‌

از آنجا که اختیار و آزادى اراده از مبانى مسئولیت جزایى به شمار رفته‌اند لذا در صورت فقدان آنها یا ایجاد هرگونه محدودیت در آنها، دیگر نمى‌توان قائل به تحقق مسئولیت شد؛ چه، در این صورت یکى از مبانى و عناصر تحقق آن مفقود یا معیوب است. با فقدان‌ یا معیوب و محدود بودن اختیار، بویژه با عدم رضاى مرتکب، عقلا نمى‌توان حکم به مسئولیت و تحقق آن نمود.

مبحث سوم: اقسام اکراه‌

اکراه را به جهات و اعتبارات مختلفى قابل تقسیم دانسته‌اند. از جمله، به اعتبار زوال یا عدم زوال رضا و تأثیرى که اکراه بر آزادى اختیار فرد مى‌گذارد، این عنوان ثانوى شرعى را به دو قسم منقسم دانسته‌اند:

1- اکراه ملجى یا اکراه تامّ‌

این قسم اکراه موجب زوال رضا و محدودیت اختیار و آزادى اراده شده، در آن خوف تلف نفس یا عضو وجود دارد. به بیان دیگر، شخص به تلف نفس یا قطع و یا نقص عضو تهدید مى‌شود. تهدید به ایراد ضرب منتهى به مرگ یا حبس به مدّت طولانى نیز موجب بروز اکراه ملجى مى‌شود.

2- اکراه ناقص یا اکراه غیر ملجى‌

اکراه ناقص یا اکراه غیر ملجى که تنها سبب زوال رضا شده و محدودیتى در اراده و آزادى انتخاب ایجاد نمى‌کند، هنگامى حاصل مى‌شود که خوف تلف نفس یا قطع عضو یا ایراد ضرب منتهى به مرگ یا حبس درازمدت وجود نداشته باشد؛ بلکه تنها خوف ایراد ضرب خفیف یا حبس کوتاه مدّت علیه مکره مطرح است. بنابراین، در اکراه ناقص موضوع تهدید، نه تلف نفس یا قطع عضو، بلکه ایراد ضرب خفیف یا حبس کوتاه مدت است؛ به گونه‌اى که عادتا منجر به فوت نشود. اکراه ناقص هیچ گونه الجاء و اضطرارى در بر ندارد و اصولا شخص در موقع اضطرار و ناچارى قرار نمى‌گیرد. به همین جهت، به اکراه غیر ملجى تعبیر شده است.

تفاوت میان این دو قسم اکراه را از چند جهت مى‌توان بر شمرد:

نخست از جهت شدّت و ضعف، خطر، صدمه و زیان حاصل از عملى شدن تهدید.

در اکراه ملجى چنانکه گفته شد، موضوع تهدید نفس مکره یا عضوى از اعضاى اوست و در صورت عملى شدن تهدید، شخص تهدید شده جان یا یکى از اعضاى بدن خود را از دست مى‌دهد؛ اما در اکراه غیر ملجى با عملى شدن تهدیدات اکراه‌کننده، مکره تنها متحمل ضرباتى خفیف و غیر کشنده و یا حبس کوتاه مدت مى‌شود.

دوم از جهت زوال یا بقاى رضا و اختیار. در هر دو قسم اکراه، رضاى مکره زایل مى‌شود و راضى به ارتکاب عمل تحمیل شده نیست.

تفاوت سوم این دو در حوزه‌اى تأثیر آنهاست. اکراه ناقص تأثیرى در مسئولیت جزایى شخص ندارد و تنها در تصرفات قولى و اعمال حقوقى وى مؤثر واقع مى‌شود. آن دسته از اقداماتى که صحت آنها منوط به رضاى اقدام‌کننده است اکراه ناقص در آنها تأثیر حقوقى مى‌گذارد. از آن جمله، بیع، اجاره، اقرار، طلاق و نکاح است. امّا اکراه تام به واسطه‌ى محدودیتى که در اختیار و آزادى اراده‌ى مکره ایجاد مى‌کند در تمامى اقدامات و تصرّفات حقوقى در قبال وقایع مادّى منتسبه رفع مسئولیت مى‌شود. بدین سان آنچه در امور کیفرى مطرح است و موجب رفع مسئولیت در قبال ارتکاب جرم مى‌شود

از حیث موضوع تهدید و فعلیت یا عدم فعلیت آن نیز، اکراه را به دو قسم مادّى یا حسّى و معنوى یا نفسى تقسیم کرده‌اند.

اکراه مادّى مستلزم ایراد ضرب یا اذیّت و آزارى است که عملا مکره متحمل شده و جنبه‌ى فعلیت به خود گرفته باشد؛ اما در اکراه معنوى یا نفسى، تهدید صورت وقوع به خود نگرفته و فعلیت نیافته است. در اینجا بر خلاف اکراه مادى، خطرى که مکره را تهدید مى‌کند هنوز واقع نشده و قریب الوقوع است.

وعید و تهدید اکراه معنوى یا حسّى را براى تحقق و تأثیر اکراه کافى دانسته‌اند. از نظر آنان، اکراه عادتا از طریق تهدید به شکنجه و آزار، قتل یا ایراد ضرب و اعمالى از این قبیل صورت مى‌گیرد.

مبحث چهارم: عناصر اکراه‌

اکراه داراى دو عنصر است: تهدید اکراه‌کننده و ترس ناشى از تهدید.

1. تهدید اکراه‌کننده‌

اصولا بروز حالت اکراه در شخص اکراه شده ناشى از تهدیدى است که از سوى‌

اکراه‌کننده نسبت به وى به عمل مى‌آید؛ از این رو تهدید از ارکان اساسى اکراه محسوب مى‌شود. با وجود این، هر نوع تهدیدى را نمى‌توان براى تحقق اکراه کافى دانست.

تهدیدات مورد نظر در این خصوص، باید واجد شرایطى باشد. ذیلا به احصاى این شرایط و بررسى اجمالى هر کدام مى‌پردازیم.

الف- وعید و تهدید در اکراه باید معتنابه باشد؛ به تعبیر حقوق‌دانان اسلامى، ملجى باشد؛ به نحوى که بتواند مکره را به موضع اضطرار و ناچارى کشانده، موجب زوال رضا و محدودیت اختیار او شودعلى هذا ممکن است تهدیدى در حق کسى ملجى و در حقّ دیگرى غیر ملجى تلقى شود.

ملاک، توانایى جسمى و میزان مقاومت روحى افراد است و بدیهى است که افراد از توانایى جسمى و مقاومت روانى یکسان برخوردار نیستند.

بنابراین در هر مورد، وضعیت جسمى- روانى مکره، جنسیت، سن، شغل، موقعیّت اجتماعى، خانوادگى، وضعیّت سلامت، میزان انفعال و تأثیرپذیرى وى و همچنین شرایط و اوضاع و احوال وقوع اکراه، موقعیّت اکراه‌کننده و ارزش آنچه مورد تهدید اکراه‌کننده واقع شده به عنوان مسائل موضوعى اکراه، مورد لحاظ واقع مى‌شوند. چنانکه پیداست امور و اوصاف مذکور نسبى بوده و از شخصى به شخص دیگر متفاوت‌اند.

ب- تهدید باید در حال انجام یا قریب الوقوع باشد؛ به نحوى که در صورت امتناع و مقاومت مکره، عملى شدن آن هر لحظه متوقع باشد. در غیر این صورت، مکره فرصت کافى براى رفع تهدید از خود دارد؛ از این رو اقدام وى به انجام عمل مورد در خواست‌ مکره، اکراه به معناى حقیقى تلقى نمى‌شود. این امر نیز مسأله‌اى موضوعى است و در هر مورد، اوضاع و احوال اکراه و موقعیت مکره و مکره و غلبۀ ظنّ مبنى بر فعلیّت یافتن تهدید در صورت امتناع، باید مورد توجه واقع شود.

2. ترس ناشى از تهدید و تأثر روانى مکره‌

عنصر اصلى و رکن اساسى اکراه، تأثر روانى اکراه شده و بیم و هراسى است که در نتیجه‌ى تهدیدات اکراه‌کننده در وى ایجاد مى‌شود. اهمیّت این امر به حدّى است که مى‌توان آن را مبناى رفع مسئولیت و عدم مؤاخذه و کیفر مکره به شمار آورد.

3. شرایط تحقق اکراه‌

از مجموع قیود و اوصافى که فقها ذکر کرده‌اند شرایط زیر را براى تحقق اکراه مى‌توان بر شمرد:

1- تهدید مکره از سوى اکراه‌کننده؛ البته با شرایط و اوصافى که بر شمردیم. از جمله ملجى بودن آن.

2- فعلیت داشتن یا قریب الوقوع بودن تهدید؛ همان گونه که گذشت تهدیدات عملى شده و نیز تهدیداتى که فاصلۀ زمانى میان اظهار و فعلیت یافتن آنها به حدّى است که مکره به نحوى قادر به دفع آنهاست، هیچ کدام نمى‌توانند مجوّز ارتکاب فعل حرام باشند.

3- قدرت و توانایى مکره بر عملى ساختن تهدیدات خود؛ عدم توانایى اکراه‌کننده در انجام قتل، شکنجه و آزار یا ایراد ضرب منتهى به فوت، مانع تحقّق اکراه مى‌شود.

موقعیّت جسمانى روانى مکره مورد نظر نیست. صرف توانایى او در فعلیّت بخشیدن به تهدیدات خود کافى است. به تعبیر علامه حلى «و کون المکره قادرا على فعل ما توعّد به.»

4- غلبۀ ظنّ مکره در خصوص اینکه در صورت امتناع، تهدیدات اکراه‌کننده علیه وى عملى خواهد شد؛ اعتقاد وى به عدم جدیّت اکراه‌کننده یا عدم توانایى وى، مانع تحقّق اکراه خواهد بود. همچنین اگر دفع تهدید مکره از طریقى غیر از انجام عمل مورد در خواست وى مقدور باشد، دیگر اکراه به معناى آن تحقّق نیافته است. تعبیر شیخ طوسى، از فقهاى امامیه، چنین است: «مکره ظن غالب پیدا کند بر اینکه اگر از خواسته‌ى اکراه‌کننده امتناع ورزد، مورد تهدید را درباره او عملى خواهد نمود.»

5- عدم توانایى مکره در دفع تهدیدات اکراه‌کننده؛ بدیهى است چنانچه مکره از قدرت و توانایى لازم جهت دفع تهدیدات اکراه‌کننده برخوردار باشد و شرایط و اوضاع و احوال نیز به او اجازه‌ى به کارگیرى این قدرت و توانایى را بدهد و یا دفع تهدید به طریقى غیر از ارتکاب فعل محرّم مورد نظر اکراه‌کننده براى وى مقدور باشد دیگر اکراهى متحقق نخواهد شد. به بیان روشن‌تر، مکره باید ناچار از ارتکاب فعل حرام بوده، به تعبیر فقها و اصولیین فاقد «مندوحه» باشد.

6- عدم مشروعیت تهدید؛ آنچه مکره به آن تهدید شده باید در حقّ او فاقد مشروعیت باشد. بنابراین، چنانچه شخصى به قتل یا قطع عضو یا ایراد ضرب و یا حبس بلند مدت تهدید شود در صورتى مى‌توان قائل به تحقق اکراه شد که مستحق اعمال مزبور نباشد. در غیر این صورت چنین شخصى را نمى‌توان مکره نامید؛ مثلا، کسى که محکوم به قصاص نفس یا عضو یا رجم و جلد و یا حبس دائم شده نمى‌تواند به بهانه‌ى اینکه به مجازات‌هاى مذکور تهدید شده اقدام به ارتکاب فعل محرّمى نماید؛ چرا که او مستحق تحمّل این مجازات‌ها بوده و بدون تهدید هم در معرض تحمّل آنها قرار مى‌گرفته است. به همین خاطر، فقهاى شافعى اکراه را به دو قسم به حق و به غیر حق منقسم دانسته که دوّمى را عذرى شرعى و رافع مسئولیت تلقى کرده‌اند. در این خصوص در کتاب مصادر الحق فى الفقه اسلامى به نقل از کتاب التلویح آمده است: «قاعده‌اى که شافعى (ره) در

مبحث پنجم: موضوع تهدید‌

تهدید اکراه‌کننده ممکن است متوجه خود مکره باشد یا شخصى دیگر. بنابراین، مى‌توان تحت عناوین زیر موضوع تهدید را بررسى نمود.

1. تهدید شخص مکره‌

تهدید اکراه‌کننده متوجه نفس، تمامیت جسمى یا عرض و حیثیت و یا مال شخص باشد.

پیش از این گفته شد، اکراه مورد نظر در امور جزایى، اکراه ملجى است که در آن خوف تلف نفس یا عضو و یا ایراد ضرب منتهى به مرگ و یا حبس بلند مدت وجود دارد. در فقه جزایى اسلام تهدید به اتلاف مال و ایراد ضرر و زیان مالى مطرح و مورد بحث صاحب نظران واقع شده است. مالک، شافعى و امام احمد تهدید به اتلاف مال را اکراه دانسته‌اند؛ مشروط بر اینکه میزان خسارات مالى یا ارزش مالى که تهدید به اتلاف شده قابل اغماض و چشم‌پوشى نباشد. منظور از میزان ارزش مال ارزش تجارى آن نیست؛ بلکه تموّل و تمکّن مالى صاحب مال یا زیان دیده مورد نظر است. مقدار معینى از مال ممکن است براى کسى قابل اغماض باشد؛ امّا همان میزان احتمال دارد براى دیگرى مال هنگفتى تلقى شده، براى وى از ارزش بالایى برخوردار باشد. بنابراین، قضیه جنبه‌ى موضوعى به خود گرفته، از شخصى به شخص دیگر متفاوت است. بر این اساس در هر مورد باید ارزش زیان وارده را با توجه به میزان دارایى صاحب مال سنجید.

نزد ابو حنیفه اتلاف مال و تهدید به ایراد خسارت مالى نمى‌تواند تشکیل‌دهنده‌ى اکراه باشد؛ هرچند میزان خسارت احتمالى بسیار زیاد باشد. بنابراین هیچ کس نمى‌تواند به استناد تهدید به اتلاف مال و ایراد ضرر و زیان مالى، دست به ارتکاب فعل حرام بزند؛ چرا که موضوع تهدید و اکراه، اشخاص هستند نه اموال. عده‌اى از فقهاى این مذهب از این قاعده‌ى کلى و مذهب خود عدول کرده، عذر اکراه در موردى را که متهم تهدید به ضرر و زیان مالى شده است قابل طرح و پذیرش دانسته‌اند. این گروه، خود در میزان خسارت احتمالى و ارزش مالى که تهدید به تلف شده دچار اختلاف نظر شده‌اند.

باور فقهاى امامیه بر این است که براى صحت استناد به تهدیدات به عمل آمده علیه اموال در اکراه، نصّى در دست نیست؛ امّا در جواهر الکلام آمده است: «و لا ریب فى تحققه بالتخویف بأخذ المال المعتد به؛  بى‌تردید تردید، با تهدید نسبت به گرفتن مال قابل توجه، اکراه محقق مى‌شود.»‌

2. تهدید شخص ثالث‌

هر چند غالبا تهدید اکراه‌کننده متوجه خود مکره است اما گاهى ممکن است شخص ثالث را مورد تهدید قرار دهد. فقها در خصوص این مسأله و تحقق اکراه در آن، اظهار نظرهاى متعددى کرده‌اند. اجمال آن اینکه در مذهب مالکى با وجود تردد و اضطرابى که در این خصوص وجود دارد، اعتقاد بر این است که تهدید به ایراد ضرب یا شکنجه و آزار و یا قتل غیر نیز مطلقا مى‌تواند اکراه تلقى شود. شافعیه و گروهى از فقهاى حنفى نیز بر همین باورند و تهدید غیر را براى تحقق و تأثیر اکراه کافى مى‌دانند. حسب اعتقاد فقهاى مذهب حنبلى، چنانچه تهدید علیه پدر و فرزند مکره باشد مى‌توان قائل به تحقق اکراه شد.

در مقابل، گروهى از فقهاى حنفى تهدید شخص ثالث را به هیچ وجه در تحقق اکراه مؤثر نمى‌دانند. البته باید توجه داشت که اصل قیاس که از اصول معتبر این مذهب است اکراه غیر را براى سقوط مسئولیت کیفرى توجیه نمى‌کند و آن دسته از فقهاى حنفى که تهدید شخص ثالث را براى تحقق اکراه و سقوط مسئولیت کافى دانسته‌اند، از طریق استحسان و با تکیه بر دلایل استحسانى چنین اعتقادى را در خود پرورش داده‌اند.

از میان فقهاى امامیه، محقق حلّى در شرایط اکراه مى‌نویسد: «أن یکون ما توعّد مضرا بالمکره فى خاصة نفسه أو من یجرى مجرى نفسه کالأب و الولد؛ «2» شرط اکراه این است که مورد تهدید به شخص مکره یا به شخصى که به منزله‌ى اوست- نظیر پدر و یا فرزندان او- زیان‌آور باشد.»‌

مبحث ششم: قلمرو اکراه و دایره‌ى تأثیر آن‌

در حوزه‌اى حقوق اسلامى، اکراه در پاره‌اى از جرایم تأثیرى نداشته، موجب اباحه‌ى اعمال و رفع ممنوعیت از اصل اعمال نمى‌شود.  بنابراین، ارتکاب آنها- هر چند تحت تأثیر اکراه ناشى از تهدید- جایز نخواهد بود و در صورت ارتکاب، مرتکب با مجازات مقرر قانونى یا شرعى مواجه خواهد شد. از جمله‌ى این جرایم، قتل، قطع عضو و ایراد ضرب منتهى به مرگ است. به اتّفاق و اجماع فقهاى مذاهب اربعه و مشهور فقهاى شیعه‌ى امامیه، در این گونه جرایم، اکراه تأثیرى در ماهیت عمل نمى‌گذارد و موجب سقوط مجازات و معافیت اکراه شده از تحمّل آن نمى‌شود. مستند آنان دلایل منقولى است از قبیل آیه‌ى کریمه‌ى «وَ لا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِی حَرَّمَ اللّهُ إِلّا بِالْحَقِّ.»* انعام، 151‌

تحلیل فقهى مسأله از نظر آنان چنین است که مجازات شخص اکراه‌شده‌اى که بقاى‌ حیات خود را در سلب حیات از دیگرى دیده، به منظور بقاى خود عمدا و عدوانا روى به ستم و تجاوز آورده و براى نجات خود، از فردى بى‌گناه سلب حیات نموده، موجّه و فاقد هر گونه اشکال است.

از دید مشهور فقهاى اسلامى، اصل، تأثیر اکراه در کلیه جرایم و سقوط مجازات و نهایتا معافیت مکره است؛ اما جرم قتل به واسطه‌ى شدت قبح آن و اصرار و تأکید شارع در اجتناب از ارتکاب آن، موجب استثناى این جرم از جریان اصل اکراه، شده است. البته نظریه مخالفى در فقه امامیه وجود دارد مبنى بر اینکه تأثیر اکراه بر سقوط مجازات، امرى عقلى است و استثنابردار نیست؛ لذا این گونه موارد از مصادیق تزاحم دو حکم است که نتیجه‌ى آن تخییر است.

از نظر فقها، در اکراه با بقاى ممنوعیت اصل عمل و نامشروع بودن ارتکاب آن، وجود اکراه موجب سقوط مجازات مى‌شود. توجه و انعطاف شارع در اینجا به فاعل است نه به فعل. فاعل به جهت عدم رضاى باطنى و عدم آزادى کامل اراده مورد عفو قرار مى‌گیرد؛ اما اصل فعل به واسطه‌ى قبح ذاتى آن، همچنان محرّم و نامشروع باقى مى‌ماند.

نتیجه‌

صرف نظر از مباحث تئوریک و اختلاف نظرها و مناقشه‌هاى به عمل آمده بر سر ماهیت و عنوان فقهى اعمال ارتکابى تحت تأثیر اکراه، در مجموع مى‌توان نتیجه گرفت که جز در اتهام به ارتکاب قتل عمد، قطع عضو و ایراد ضرب منتهى به مرگ و نیز حبس درازمدت که عادتا سبب فوت شود، عذر اکراه در اتهام به ارتکاب سایر جرایم پذیرفتنى است و رافع مسئولیت است و به استناد آن مى‌توان در صدد آزادى متهم بر آمد.